Jurisprudentiealarm! Meerdere referenties per kerncompetentie toegestaan?

8 dec 2020

De zaak

De Belastingdienst heeft een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor online veilingen voor Rijksgoederen en in beslag genomen goederen. In het Beschrijvend Document staat alleen dat inschrijvers minimaal één referentie per kerncompetentie moeten overleggen en dat met minder kan worden volstaan als één referentie voor meerdere kerncompetenties kan worden gebruikt.

Drie partijen schrijven in op de aanbesteding: Wilsons, OVM en BVA. Nadat de Belastingdienst meedeelt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan OVM, maakt Wilsons bezwaar. OVM heeft namelijk meerdere referenties gecombineerd om één kerncompetentie aan te tonen, waarmee zij volgens Wilsons in strijd met het Beschrijvend Document heeft gehandeld. De betreffende kerncompetentie moest volgens Wilsons namelijk worden aangetoond met één referentieopdracht. Nu OVM dit niet heeft gedaan, had diens inschrijving als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. De Belastingdienst gaat hier niet in mee. Wilsons start daarom een kort geding.

 

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag is het niet met Wilsons eens. Uit de manier waarop de referentie-eisen in het Beschrijvend Document zijn geformuleerd, leidt de rechter af dat inschrijvers per kerncompetentie meerdere referenties mochten overleggen én dat deze referenties bij elkaar konden worden opgeteld. Gezien de formulering in het Beschrijvend Document, had Wilsons als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook moeten weten dat het mogelijk was om meerdere referenties in te dienen voor één kerncompetentie. De uitleg die Wilsons geeft aan de referentie-eisen vormt een onnodige en daarmee disproportionele beperking van het aantal inschrijvers op de aanbesteding.

 

De voorzieningenrechter wijst al het door Wilsons gevorderde af.

 

Juridisch kader

  • Kerncompetenties zijn de competenties van een gegadigde of inschrijver die de aanbesteder van essentieel belang acht voor de correcte uitvoering van de opdracht. Deze kunnen worden vertaald in geschiktheidseisen (artikel 2.90 Aw 2012).
  • Geschiktheidseisen hebben betrekking op de financiële en economische draagkracht, de technische of beroepsbekwaamheid en/of de beroepsbevoegdheid van een gegadigde of inschrijver (artikel 2.90 lid 2 Aw 2012).
  • Het proportionaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat alleen geschiktheidseisen worden gesteld die verband houden met en in redelijke verhouding staan tot de uit te voeren opdracht (artikel 2.90 lid 8 Aw 2012). Dit wordt in de Gids Proportionaliteit verder ingevuld in de voorschriften 3.5B tot en met 3.5G.
  • Voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit stelt dat de aanbestedende dienst voor het toetsen van technische en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast moet stellen die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.
  • De meest gebruikte methode voor het controleren of aan de kerncompetenties wordt voldaan, is het uitvragen van referenties van projecten die naar aard en omvang vergelijkbaar zijn met het onderwerp van de aanbesteding (artikel 2.93 lid 1 sub a en b en lid 3 Aw 2012). Hierbij hanteert de wet een maximale terugkijktermijn van 5 jaar voor werken en 3 jaar voor leveringen en diensten.
  • Voorschrift 3.5G van de Gids Proportionaliteit voegt hieraan toe dat een aanbestedende dienst maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie mag vragen. Ook dient de omvang van de gevraagde referentie te worden beperkt tot maximaal 60% van de waarde van de uitgevraagde opdracht.
  • Afwijken van de voorschriften in de Gids Proportionaliteit is toegestaan wanneer de aanbestedende dienst dit goed motiveert (artikelen 1.10 lid 4, 1.13 lid 4 en 1.16 lid 4 Aw 2012).

 

Rechters aan het woord

  • Uit vaste rechtspraak blijkt dat geschiktheidseisen en referentie-eisen worden uitgelegd conform de zogenaamde cao-norm: de bewoording van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, is in beginsel van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken blijken. Zie bijvoorbeeld de rechtbank Gelderland in een recente uitspraak of, wat verder terug in de tijd, de rechtbank Rotterdam.
  • Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Esaprojekt verzetten de (oude) richtlijnbepalingen over kerncompetenties en het beginsel van gelijke behandeling zich er niet tegen dat een inschrijver een beroep doet op twee of meer referenties alsof het één opdracht is. De aanbestedende dienst kan deze mogelijkheid echter uitsluiten wanneer dit noodzakelijk is op grond van het voorwerp en de doelstellingen van de betreffende overheidsopdracht.
  • In het arrest Succhi di Frutta formuleerde het Hof van Justitie van de Europese Unie een vergelijkbare norm: het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en de aanbestedende dienst kan nagaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gestelde eisen.

 

Tips & Tricks

  • Een aanbestedende dienst heeft de mogelijkheid om het combineren en/of stapelen van referenties te verbieden, maar dan moet dat wel goed worden opgeschreven in de aanbestedingsdocumenten én met een goede reden. Als dit laatste ontbreekt, is een verbod namelijk niet proportioneel.
  • Wees als aanbestedende dienst duidelijk in de formulering van geschiktheidseisen en referentie-eisen en stel daarbij altijd de vraag: “Is deze eis voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver te begrijpen, zowel qua omvang als qua uitleg?”
  • Denk bij elke aanbesteding goed na over de te stellen geschiktheidseisen, waarbij een belangrijke vraag is: “Wat moet een inschrijver in ieder geval kunnen om deze opdracht tot een goed einde te brengen?” Om een duidelijk antwoord hierop te kunnen formuleren, is het belangrijk om het doel van de opdracht te kennen en wat nodig is om dit doel te bereiken.
  • Voor meer informatie over geschiktheidseisen, zie Jurisprudentiealarm 9 (ervaringseisen) en nr. 21 (beroep op een derde).