Jurisprudentie alarm: Motiveren doe je zo!

3 feb 2020

De zaak
De gemeente Lingewaard heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding in de markt gezet voor het leveren, implementeren en onderhouden van een applicatie voor de basisregistratie van adressen en gebouwen. Er wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Twee marktpartijen schrijven in. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat de winnende inschrijver naast het onderdeel prijs, enkel op één van de zes kwaliteitsonderdelen een hoger puntentotaal heeft behaald.

De verliezend inschrijver maakt bezwaar. Hij stelt dat de gemeente de beoordelingsmethodiek niet juist heeft toegepast. Een week later ontvangt hij een herziene gunningsbeslissing waarbij zijn score op één kwaliteitsonderdeel is verhoogd en waarin tevens de scores per wens/vraag zijn opgenomen. Zijn totaalscore blijft nog steeds lager dan de totaalscore van de inschrijver aan wie een gunningsvoornemen is geuit. De verliezend inschrijver besluit naar de rechter te stappen. Volgens hem ontbreekt in de motivering wat de winnende inschrijver op onderdelen beter heeft gedaan.

Volgens de rechter moet een afgewezen inschrijver aan de hand van de motivering kunnen beoordelen of er een grond is om in een procedure de juistheid van een gunningsbeslissing ter discussie te stellen. De aanbestedende dienst had daarom naast de puntenscores en de motivering daarop ook tot een zekere hoogte duidelijk moeten maken wat de winnende inschrijver op bepaalde onderdelen beter heeft gedaan. Zonder motivering op de scores is dat niet af te leiden. De aanbestedende dienst moet van de rechter een nieuwe gunningsbeslissing nemen die wel voldoet aan de motiveringseisen.

Juridisch kader

  • De Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) bepaalt het volgende over het motiveren van de gunningsbeslissing:
  • De gunningsbeslissing moet aan iedere inschrijver de relevante redenen voor deze beslissing kenbaar maken op grond van het transparantiebeginsel. Deze verplichting geldt ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding (artikel 1.15 lid 2 en 2.130 lid 1 Aw 2012).
  • Onder relevante redenen wordt in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de winnaar (artikel 2.130 lid 2 Aw 2012).
  • Uit de rechtspraak volgt dat een afgewezen inschrijver aan de hand van de motivering moet kunnen beoordelen of er grond is om in een procedure de (juistheid) van de gunningsbeslissing ter discussie te stellen.

Rechters aan het woord
Afgelopen decennium heeft de rechter zich verschillende keren over de motiveringsplicht uitgesproken:

  • De Hoge Raad oordeelde in 2012 dat de bekendmaking van de gunningsbeslissing alle relevante redenen moet vermelden en dat aanvulling van die redenen in beginsel niet mogelijk is. Hiermee wordt voorkomen dat een aanbestedende dienst in een juridische procedure allerlei nieuwe redenen kan aanvoeren om zijn gunningsbeslissing te verdedigen (zoals het standpunt dat de inschrijving van de eisende partij ongeldig is, terwijl daar in de oorspronkelijke gunningsbeslissing niets over was vermeld).
  • Bedrijfsvertrouwelijke informatie kan ervoor zorgen dat een aanbestedende dienst bepaalde inhoudelijke informatie, bijvoorbeeld de aangeboden prijs, niet mag verwerken in haar motiveringen.
  • Een term ‘onvoldoende ‘SMART’ als motivering is dusdanig vaag en algemeen dat hiermee op voorhand niet aan de motiveringsplicht wordt voldaan. Een aanbestedende dienst moet daadwerkelijk ingaan op de uitgevraagde criteria (en alle daarbij genoemde aandachtspunten/aspecten).

Commissie van Aanbestedingsexperts
Wanneer de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts naast relevante jurisprudentie worden gelegd ontstaat een opvallend beeld: de Commissie is voorstander van een uitgebreidere motivering.

Dit blijkt onder meer uit een recent advies waarin de volgende aspecten vallen onder de motiveringsplicht:

  • Vermelden van de kenmerken en de relatieve voordelen van alle winnende inschrijvingen;
  • Motiveren waarom de als eerste geëindigde inschrijver beter heeft gescoord op een bepaald kwalitatief subgunningscriterium;
  • Inzage geven in de relevante kenmerken van de winnende inschrijvers op onderdelen waarop deze gelijk aan of lager dan de ondernemer hebben gescoord;
  • Bekendmaken van de gewogen gemiddelde provisiepercentages en de scores op prijs van de winnende inschrijvingen.

Met dit advies geeft de Commissie nadere invulling aan de strenge motiveringsverplichting die zij sinds 2016 heeft ingezet. Dit blijkt onder meer uit adviezen 209244280326 en 389.

Tips voor de praktijk
De rechter toetst onder meer of de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk is gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Uit de gunningsbeslissing dient dan ook te blijken welke score een inschrijver op elk van de gunningscriteria heeft behaald, en ook wat zijn eindscore is. Daarnaast dient in de gunningsbeslissing een opsomming te zijn gegeven van de positieve en minder positieve factoren die de scores hebben bepaald. Van de winnaar moeten zowel de scores op de gunningscriteria als de eindscore zijn vermeld. Hieruit kunnen vervolgens ook de relatieve voordelen van de winnende inschrijver worden afgeleid.

Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat een aanbestedende dienst afgewezen inschrijvers in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijver gegevens scores te controleren. Echter, in geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijving van de (voorlopig) winnende partij irreëel is. Er is een duidelijke tendens zichtbaar waarbij inschrijvers zich steeds minder vaak neerleggen bij een gunningsbeslissing en meer toelichting eisen.

In dat kader de volgende adviezen:

  • Benoem bij elke vorm van aanbesteding alle relevante redenen voor de afwijzing van een inschrijving.
  • Meld de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke (sub)criteria en de reden(en) waarom op dat specifieke (sub)criterium de betreffende score is toegekend.
  • Vermeld bij elk gunningscriterium tevens de score van de winnende inschrijver.
  • Benoem doorslaggevende informatie, waaronder – voor zover dit niet tot schending van bedrijfsgeheimen leidt – aspecten van de winnende inschrijver, in de bekendmaking van de gunningsbeslissing.
  • Meld bij een ‘laagste prijs’ aanbesteding reeds in de aanbestedingsdocumenten of bij de gunningsbeslissing de inschrijfsommen van de inschrijvers bekend zullen worden gemaakt. Of geheimhouding van de inschrijfsommen wenselijk is, hangt af van de aard van de opdracht; bekendmaking van de inschrijfsommen voor een specifiek bouwproject zal de mededinging bij een volgende aanbesteding doorgaans niet verstoren. Bij eenheidsprijzen van in te kopen producten of uurtarieven voor dienstverlening ligt dat mogelijk anders.

Social Jurisprudentie alarm

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnershap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.