Jurisprudentie alarm: De ene wijziging is de andere niet

2 mrt 2020

De zaak

De gemeente Nijmegen heeft na een meervoudig onderhandse aanbesteding voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van abri’s (bushokjes), windschermen en kiosken een concessieovereenkomst gesloten met Gripp B.V. (hierna: Gripp). Onderdeel van de opdracht is het exploiteren van reclame in de abri’s. Tijdens de aanbestedingsprocedure heeft Gripp aangegeven dat zij geen gebruik zal maken van onderaannemers. Tijdens de looptijd van de opdracht zet Gripp echter een door fusie ontstane zusteronderneming in voor verschillende werkzaamheden. Clear Channel, de verliezende inschrijver, stapt naar de rechter en stelt dat Gripp de opdracht zelfstandig moet uitvoeren. Nu Gripp dat niet doet, is er sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Volgens de gemeente had Clear Channel eerder haar bezwaren op tafel moeten leggen en is het toegestaan om een derde een deel van de opdracht te laten uitvoeren.

De rechter stelt dat Clear Channel haar vordering inderdaad te laat (want niet binnen de in artikel 4.15 lid 2 sub b van de Aanbestedingswet genoemde vervaltermijn) heeft ingesteld. De gesloten concessieovereenkomst kan dus niet langer worden aangetast. De rechter besluit wel in te gaan op de inzet van een derde door Gripp tijdens de uitvoering van de opdracht. Gripp en de derde zijn inmiddels gefuseerd. De concessieovereenkomst is vervolgens, met toestemming van de gemeente, overgegaan op de derde partij (waarin Gripp als gevolg van de fusie is opgegaan). De concessieovereenkomst voorziet in deze mogelijkheid. In het vervolg zal daarom in ieder geval geen sprake zijn van onterechte inzet van een derde.

Ook de eerdere inzet van de derde acht de rechter geoorloofd. Uit de concessieovereenkomst kan niet worden afgeleid dat het Gripp niet was toegestaan derden in te schakelen bij het vermarkten van reclamevakken. Volgens de rechter betreft dat geen onderaanneming bij de uitvoering van de opdracht, maar inschakeling van een ‘tussenpersoon’. Uit het vonnis volgt echter niet wat volgens de rechter het verschil is tussen een onderaannemer en een tussenpersoon en waarom dit onderscheid van belang zou zijn. Voor de uitkomst van het geschil lijkt dit onderscheid overigens ook niet relevant; Gripp heeft na gunning – kennelijk in afwijking van hetgeen hij bij inschrijving had aangegeven – toch gebruik gemaakt van een derde. Daarmee is nog geen sprake van een wijziging van de opdracht, laat staan van een wezenlijke wijziging die noopt tot heraanbesteding (zoals bedoeld in artikel 2:163g van de Aanbestedingswet). Er vindt ook geen wijziging plaats in de economische verhoudingen. Gripp blijft immers degene die de afdracht aan de gemeente moet doen. Er kan wellicht wel sprake zijn van een wezenlijke wijziging indien bijvoorbeeld de aanbestedende dienst toestaat dat de opdrachtnemer bepaalde kritieke taken niet zelf verricht, terwijl dit expliciet was voorgeschreven (zoals bedoeld in artikel 2.95 Aanbestedingswet). Die situatie lijkt zich in dit geval echter niet voor te doen.

Juridisch kader

De afgelopen jaren heeft het Hof van Justitie van de EU zich in een aantal arresten uitgelaten over het wijzigen van overheidsopdrachten tijdens de looptijd. Het meest belangwekkende arrest in dit verband is het Pressetext-arrest uit 2008. In deze zaak liet het Hof zich voor het eerst uit over de gevolgen van wijzigingen tijdens de looptijd van een overeenkomst. Conclusie was dat in geval van een ‘wezenlijke’ wijziging van een lopende overeenkomst een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd. Er was volgens het Hof sprake van een ‘wezenlijke’ wijziging als:

  • de wijziging voorwaarden invoert die, als zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (i) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten óf tot (ii) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
  • de wijziging de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen.
  • de wijziging het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

In het Wall AG-arrest uit 2010 bepaalde het Hof dat de vervanging van een onderaannemer in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging tot gevolg kan hebben, als het beroep op die bepaalde onderaannemer (die bijvoorbeeld een bepaald product levert) een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst.

De voorwaarden waaronder een opdracht mag worden gewijzigd zijn sinds 1 juli 2016 vastgelegd in artikel 2.163a t/m 2.163g van de Aanbestedingswet. Dat in bovengenoemde zaak de wijziging van de concessieovereenkomst als gevolg van de fusie tussen Gripp en de derde geoorloofd was, is in lijn met artikel 2.163f Aanbestedingswet, dat voorziet in de mogelijkheid van rechtsopvolging in geval van bijvoorbeeld een fusie of overname. Overigens betrof bovengenoemde zaak een meervoudig onderhandse aanbesteding waarop noch deel 2 noch deel 2a van de Aanbestedingswet van toepassing was.

Tips en adviezen voor de praktijk:

  • Stel duidelijke regels op ten aanzien van de inzet van derden, zodat voor een inschrijver in ieder geval duidelijk is wanneer hij een derde moet vermelden in zijn inschrijving, aan welke voorwaarden derden moeten voldoen en/of onder welke voorwaarden hij bij de uitvoering van de opdracht toestemming nodig heeft van opdrachtgever om niet in de inschrijving benoemde derden in te zetten.
  • Overweeg of bepaalde kritieke taken door de inschrijver zelf dienen te worden verricht.
  • Neem een op maat gemaakte herzieningsclausule op in het af te sluiten contract dat je voegt bij de aanbestedingsstukken. Let op: neem niet zomaar een algemene variant op in de Algemene Inkoopvoorwaarden of in het Inkoopbeleid. Immers, een herzieningsclausule dient duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te zijn.
  • Is er om wat voor reden dan ook geen herzieningsclausule opgenomen? Opnieuw aanbesteden kan dan achterwege blijven indien er sprake is van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel ten gevolge van herstructurering. Denk hierbij aan overname, fusie, acquisitie of insolventie.
  • De partij die de inschrijver vervangt moet overigens wel voldoen aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen én er mogen geen (andere) wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden aangebracht.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.