Jurisprudentie alarm: Herstel? Als het even kan wel!

17 feb 2020

De zaak
De gemeente Arnhem houdt een nationale openbare aanbesteding voor het meerjarig onderhoud van civieltechnische kunstwerken. In het kader van de geschiktheidseisen dienen inschrijvers te verklaren dat zij beschikken over verschillende kwaliteitscertificaten, waaronder een geldig BRL3201-certificaat of gelijkwaardig voor toepassing van specialistische instandhoudingstechnieken voor betonconstructies.

In de bekendmaking van de gunningsbeslissing vraagt de gemeente aan de beoogde winnaar, ter verificatie van zijn inschrijving, onder meer het BRL3201-certificaat over te leggen. Het certificaat dat de beoogde winnaar vervolgens opstuurt staat niet op naam van de inschrijver zelf, maar van een andere aannemer. In het ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft de inschrijver echter vermeld dat hij geen beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria. In antwoord op een vraag van de gemeente bericht de inschrijver dat hij abusievelijk is vergeten in het UEA te vermelden dat hij een beroep doet op een derde. De gemeente oordeelt dat sprake is van een gebrek in de inschrijving dat zich niet leent voor herstel en sluit de inschrijver alsnog uit van de aanbesteding.

De inschrijver start een kort geding. Daarin vordert hij veroordeling van de gemeente om aan hem een herstelmogelijkheid van zijn inschrijving te bieden. De rechter oordeelt het volgende: van een fout die zich leent voor herstel kan slechts dan sprake zijn, indien op het moment van inschrijven voor de aanbestedende dienst volstrekt duidelijk was wat de bedoeling van inschrijver was en op basis van de inschrijving aldus onmiskenbaar was dat daarin een vergissing is gemaakt. In het kort geding betoogt de inschrijver dat dit het geval is, omdat uit het door hem bij zijn inschrijving ingediende plan van aanpak duidelijk zou blijken dat hij voor de werkzaamheden waarvoor een BRL3201-certificaat noodzakelijk is een beroep zou doen op een derde.

Naar het oordeel van de rechter was dit voor de gemeente echter niet direct en volstrekt duidelijk. Als de inschrijver werkelijk de bedoeling heeft gehad om in te schrijven met een onderaannemer, lag het niet voor de hand de vraag in het UEA met ‘nee’ te beantwoorden. In de inschrijving is ook niet toegelicht wie de onderaannemer zou zijn en op welke wijze hij zou worden ingeschakeld. Het toestaan van herstel zou ertoe leiden dat de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht alsnog gebruik zou mogen maken van de expertise van een derde. Volgens de rechter is dit in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en evenredigheid. De vorderingen worden afgewezen.

Juridisch kader

  • In het arrest Esaprojekt vat het Hof van Justitie van de EU zijn eigen rechtspraak over het herstel van gebreken in inschrijvingen als volgt samen:
    • Een inschrijving mag na indiening in beginsel niet worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Een aanbestedende dienst mag een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht.
    • De gegevens van de inschrijvingen kunnen evenwel gericht worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten.
    • Het verzoek om een inschrijving toe te lichten mag er niet toe leiden dat de betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient.
    • De aanbestedende dienst moet de inschrijvers gelijk en op loyale wijze behandelen; het is niet toegestaan de ene inschrijver te bevoordelen boven een ander.
  • In het arrest Manova oordeelde het Hof van Justitie van de EU dat het een aanbestedende dienst is toegestaan een inschrijver na inschrijving te verzoeken documenten over te leggen waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Dit is echter niet toegestaan als de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk voorschrijven dat die documenten op straffe van uitsluiting bij inschrijving moeten worden verstrekt.

Rechters aan het woord
De vraag of een inschrijver het recht heeft een gebrek in zijn inschrijving te herstellen komt in de Nederlandse rechtspraak veelvuldig aan de orde. In de meeste gevallen oordelen rechters dat de aanbestedende dienst de inschrijver terecht geen herstelmogelijkheid heeft geboden. Enkele recente voorbeelden:

  • Hof Amsterdam (2019): de voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat het achteraf naar voren schuiven van een andere entiteit om aan geschiktheidseisen te voldoen en het achteraf verstrekken van nieuwe stukken om aan te tonen dat aan geschiktheidseisen wordt voldaan, verder gaat dan een eenvoudig herstel en daarom niet toelaatbaar is.
  • Hof Den Haag (2018): Het vervangen van een inschrijver die niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een (aan de oorspronkelijke inschrijver gelieerde) andere inschrijver is geen eenvoudige precisering of herstel van een kennelijke materiële fout en is dan ook niet toelaatbaar (bekrachtigd door de Hoge Raad in 2019).

In enkele uitzonderlijke gevallen oordeelden rechters dat het niet bieden van een herstelmogelijkheid strijdig was met het evenredigheidsbeginsel:

  • Hof Den Haag (2019): Aan de hand van de inschrijving kon objectief worden vastgesteld dat inschrijver hoogstwaarschijnlijk over de vereiste bereidverklaring beschikte, maar abusievelijk had nagelaten deze bij haar inschrijving te voegen. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door in deze omstandigheden inschrijver niet de mogelijkheid te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de ondertekende bereidverklaring over te leggen. Het hof woog hierin mee dat ongeldigverklaring van de inschrijving voor inschrijver ernstige gevolgen zou hebben (dreigend faillissement). Het betrof een biedprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing was. De Staat diende zich echter wel te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
  • Rechtbank Gelderland (2016): Inschrijver heeft bij één bestekspost twee getallen verwisseld. Het was klaarblijkelijk de bedoeling om – net als bij zes andere posten – met de minimumprijs (van € 57,75) in te schrijven (en niet met € 57,57). Dit betreft een kennelijke materiële fout, die zich leent voor herstel. Uitsluiting van de inschrijver was in dit specifieke geval disproportioneel.

Tips voor de praktijk
Vanuit juridisch oogpunt lijkt het vaak de veiligste optie om geen mogelijkheid te bieden tot herstel van een gebrek in een inschrijving. In de meeste gevallen oordelen rechters namelijk dat de aanbestedende dienst de inschrijver terecht geen herstelmogelijkheid heeft geboden. Alleen in uitzonderlijke gevallen oordelen rechters dat het niet bieden van een herstelmogelijkheid disproportioneel is.

Niettemin verdient het aanbeveling de beperkte ruimte die het aanbestedingsrecht biedt voor het herstel van gebreken zoveel mogelijk te benutten. Het doel van een aanbesteding is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding te vinden en dat kan best een inschrijving met een eenvoudig herstelbaar gebrek zijn. Kort gezegd: als het u is toegestaan een inschrijver een herstelmogelijkheid te bieden, bied hem dan die mogelijkheid.

Verder tips:

  • Neem in de aanbestedingsstukken geen onnodige beperking op van de mogelijkheid om herstel van gebreken toe te staan. Indien bepaalde documenten op straffe van uitsluiting moeten worden overgelegd, vermeld daarbij dan dat dit geen afbreuk doet aan het recht van de aanbestedende dienst om inschrijvers in staat te stellen kennelijke gebreken te herstellen.
  • Ga bij een kennelijke onjuistheid of omissie goed na of uit de gehele inschrijving blijkt wat de inschrijver precies bedoeld heeft
  • Als een herstelmogelijkheid wordt geboden, doe dat dan zo dat de inschrijver niet in de gelegenheid is zijn inschrijving materieel te wijzigen. Dit kan bijvoorbeeld door gesloten vragen te stellen (“Wij begrijpen uw inschrijving zo dat (…). Kunt u bevestigen dat deze lezing juist is?”).
  • Sta toe dat ontbrekende documenten waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, alsnog worden overgelegd, tenzij dat zou leiden tot een materiële wijziging van de inschrijving. Stel jezelf daarbij de vraag: verandert het document iets aan de wijze waarop de inschrijver de opdracht zal uitvoeren (als deze aan hem wordt verleend)?
  • Behandel inschrijvers gelijk, maar let op: niet alle gebreken zijn gelijk. Hanteer objectieve criteria om te bepalen welke gebreken zich lenen voor herstel en welke niet. Documenteer die criteria, de door de aanbestedende dienst genomen besluiten en de correspondentie met inschrijvers zorgvuldig.

Jurisprudentie Alarm 2 : Herstel? Als het even kan wel!

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.