Jurisprudentie Alarm | Zelfreiniging na ernstige beroepsfout: nog altijd geen sinecure

25 okt 2021

De zaak

In 2020 houdt Staatsbosbeheer een aanbesteding voor houtoogstwerkzaamheden. Eén van de inschrijvers, Annehiel, wordt uitgesloten wegens het hebben begaan van een ernstige beroepsfout. Zij zou de mededinging hebben verstoord door prijsafspraken te maken met andere inschrijvers. Annehiel vecht de uitsluiting aan in kort geding, maar de voorzieningenrechter stelt Staatsbosbeheer in het gelijk.

Staatsbosbeheer trekt de aanbesteding uiteindelijk in en besteedt dezelfde werkzaamheden opnieuw aan. Annehiel schrijft opnieuw in. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) verklaart Annehiel dat zij eerder een ernstige beroepsfout heeft begaan. Annehiel meldt daarbij dat zij inmiddels zogenoemde ‘zelfreinigende maatregelen’ heeft genomen: zij heeft in de arbeidsovereenkomsten met haar medewerkers bepalingen opgenomen die dwingen tot geheimhouding en tot het niet spreken met derden over een aanbesteding (op straffe van ontslag). Annehiel meldt verder dat ook haar directie zich conformeert aan deze gedragsregels. Staatsbosbeheer acht deze maatregelen onvoldoende vertrouwenwekkend. Staatsbosbeheer stelt Annehiel nog in de gelegenheid een nadere toelichting te geven (en Annehiel verstrekt die ook), maar zij besluit uiteindelijk Annehiel uit te sluiten. Annehiel start daarop een kort geding.

De voorzieningenrechter stelt Staatsbosbeheer in het gelijk. Volgens de rechter heeft Staatsbosbeheer in redelijkheid kunnen oordelen dat het enkele vastleggen van genoemde verplichtingen onvoldoende is om het vertrouwen te herstellen en er zeker van te zijn dat die verplichting in de toekomst ook correct zal worden nageleefd. Annehiel heeft niet concreet vermeld op welke wijze wordt geborgd dat het verstoren van de mededinging in de toekomst niet meer gebeurt. Bijvoorbeeld door de vaststelling van een interne controlestructuur, geregelde evaluaties met werknemers en/of opleiding. Volgens de rechter is de toelichting van Staatsbosbeheer niet onbegrijpelijk en is deze in lijn met Europese regelgeving. Zo vermeldt Overweging 102 van richtlijn 2014/24/EU dat het bij zelfreinigende maatregelen onder meer kan gaan om het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving.

Ook de wijze waarop Staatsbosbeheer Annehiel om een toelichting op de maatregelen heeft gevraagd, is volgens de rechter niet ondeugdelijk. Staatsbosbeheer heeft Annehiel in algemene zin gevraagd naar de werking en effectiviteit van de maatregelen. Het was aan Annehiel daaraan concreet invulling te geven. Staatsbosbeheer hoefde niet zelf voorbeelden te geven van een vertrouwenwekkende aanpak.

Juridisch kader

  • Op basis van de zogenaamde uitsluitingsgronden kan een aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten van deelname aan een aanbesteding. Naast verplichte uitsluitingsgronden (art. 2.86 Aw 2012) zijn er ook facultatieve uitsluitingsgronden (art. 2.87 Aw 2012) die een aanbestedende dienst van toepassing kan verklaren door ze aan te vinken in het UEA.
  • Een aanbestedende dienst die een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaart, is daar strikt aan gebonden. Het begrip ‘facultatief’ ziet op de keuze (vooraf) om de uitsluitingsgrond al dan niet van toepassing te verklaren en niet op de keuze (achteraf) om de uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk toe te passen.
  • Tot de facultatieve gronden voor uitsluiting behoort ook ‘de ernstige beroepsfout’. Een inschrijver kan worden uitgesloten indien de integriteit van de marktpartij in twijfel wordt getrokken omdat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan (in de drie jaar voorafgaand aan inschrijving).
  • Een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, of op wie een andere uitsluitingsgrond van toepassing is, heeft een mogelijkheid tot ‘zelfreiniging’. De inschrijver wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de inschrijver niet uitgesloten (artikel 2.87a Aw 2012).
  • Bij het beschrijven van zelfreinigende maatregelen toont de inschrijver aan dat hij eventuele schade die voortvloeit uit zijn ernstige fout heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen.
  • De aanbestedende dienst beoordeelt de door de inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de begane fouten. Als de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de inschrijver.

Analyse / rechters aan het woord

  • In JA! 2020/10 bespraken wij al een arrest van het Hof Den Haag, waarin de rechter eveneens oordeelde dat de aanbestedende dienst in redelijkheid kon besluiten tot uitsluiting van een inschrijver.
  • Bepalen de aanbestedingsvoorwaarden dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, wordt uitgesloten? Dan is er geen plaats meer voor een evenredigheidstoets. De inschrijver moet in dat geval ook daadwerkelijk worden uitgesloten (HvJEU Connexxion).
  • In de KPN-zaak kwalificeerde het niet melden van een ernstige beroepsfout (ACM-boetes wegens schendingen van de Telecommunicatiewet) als het afleggen van een valse verklaring. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte, aldus het Hof Den Haag (KPN). Het afleggen van een valse anti-collusieverklaring kwalificeert doorgaans ook als ernstige beroepsfout. Let wel: niet elke (valse) verklaring is een ernstige beroepsfout. Zo beging een inschrijver die ten onrechte (maar per ongeluk) verklaarde dat voldaan was aan een gestelde solvabiliteitseis, geen ernstige beroepsfout (Rb Gelderland).

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Bouw in de aanbestedingsstukken ruimte in voor een evenredigheidstoets. Kies bijvoorbeeld voor de woorden: “Een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is kan terzijde worden gelegd”, in plaats van: “(…) wordt terzijde gelegd”.
  • Vraag stevig door naar de door een inschrijver beschreven zelfreinigende maatregelen. Stel vast wat de aard en de ernst van de fout is, of de fouten zich recentelijk hebben voorgedaan, of sprake is van een eenmalige fout of van een patroon van fouten, of de oorzaken van het (onrechtmatige) gedrag voldoende zijn onderkend en aangepakt, welke concrete maatregelen zijn genomen om de fout in de toekomst te voorkomen en of die maatregelen reeds geïmplementeerd zijn.
  • Ga na of de inschrijver eventuele schade die voortvloeit uit zijn ernstige fout heeft vergoed (of heeft toegezegd die te vergoeden), of hij heeft bijgedragen aan de opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en of hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. Ga daarbij ook na of de inschrijver een interne controlestructuur heeft opgezet voor toezicht op de naleving van de door hem beschreven maatregelen.
  • Heb je als inschrijver een ernstige beroepsfout begaan en wil je een beroep doen op zelfreiniging? Geef de fout ruiterlijk toe. Schuif de schuld niet af op andere partijen. Neem concrete (bij voorkeur reeds geïmplementeerde) maatregelen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. Vermijd termen zoals “we zijn voornemens om (…)” en “we zijn aan het onderzoeken of (…)”.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.