Jurisprudentie Alarm | Woonbuurt ontwikkelen? Europees aanbesteden!

30 aug 2021

De zaak

De gemeente Dordrecht houdt een nationale niet-openbare aanbesteding voor de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt, met inbegrip van een zoetwatergetijdelandschap (het project Vlijweide). Nadat de inschrijving van de Combinatie is aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving, besluit de gemeente de aanbestedingsprocedure in te trekken. De reden hiervoor is dat de geraamde waarde van de opdracht (o.a. een vast grondbod van € 6,3 miljoen) hoger is dan het drempelbedrag waarboven de Europese procedure moet worden gevolgd. De opdracht had dus Europees (en niet: nationaal) aanbesteed moeten worden. De Combinatie meent dat de opdracht alleen op gronduitgifte ziet en er dus geen sprake zou zijn van een overheidsopdracht voor werken (waar een aanbestedingsplicht voor geldt). De Combinatie start een kort geding.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat louter de verkoop van een stuk grond door een aanbestedende dienst aan een ondernemer inderdaad niet onder de definitie van een overheidsopdracht voor werken valt. Er is echter wél sprake van een overheidsopdracht voor werken als wordt voldaan aan drie vereisten. Het eerste vereiste is dat de aannemer het werk moet uitvoeren en dat de gemeente kan afdwingen dat het werk ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Aan dit criterium is voldaan, omdat op de aannemer een (afdwingbare) bouwplicht rust én een verplichting om een openbaar gebied te ontwikkelen. Het tweede vereiste is dat het werk in het rechtstreeks economisch belang van de gemeente moet worden uitgevoerd. Ook aan dit vereiste wordt voldaan, alleen al omdat het openbaar gebied (onder meer bestaand uit openbare wegen) na voltooiing van het project wordt teruggeleverd aan de gemeente. Het derde vereiste is dat de gemeente de kenmerken van het werk moet hebben gedefinieerd, althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan moet uitoefenen. Aangezien de gemeente in de aanbestedingsstukken concrete eisen heeft gesteld aan het werk, is ook aan dit laatste criterium voldaan.

Er is dus sprake van een overheidsopdracht voor werken. De gemeente heeft volgens de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat de nationale aanbesteding moest worden ingetrokken en de opdracht Europees openbaar moet worden aanbesteed. De vorderingen van de Combinatie worden afgewezen.

Juridisch kader

  • Een ‘werk’ is een bouwkundig of civieltechnisch geheel, met inbegrip van (grote) onderhoudswerkzaamheden. De definitie van een overheidsopdracht voor werken is neergelegd in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012: “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op: a) de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten, b) de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of c) het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk”. Kort gezegd komt deze definitie  erop neer dat een opdracht die betrekking heeft op de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, een overheidsopdracht voor werken is. Louter de verkoop van bebouwde of onbebouwde grond valt niet onder deze definitie.
  • Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een overheidsopdracht voor werken, dan dient bepaald te worden of de opdracht nationaal of Europees moet worden aanbesteed. Overheidsopdrachten voor werken met een geraamde waarde van € 5.350.000 (exclusief btw) of hoger dienen in beginsel Europees aanbesteed te worden overeenkomstig de procedures in de Aanbestedingswet. Is de geraamde waarde lager dan deze drempelwaarde, dan mag de aanbestedende dienst de opdracht nationaal aanbesteden.
  • Opdrachten inzake de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop vallen niet onder de werking van de Aanbestedingswet (artikel 2.24 lid 2 Aanbestedingswet 2012) en hoeven dus niet aanbesteed te worden.

Rechters aan het woord

  • Wanneer sprake is van een overheidsopdracht voor werken, is verduidelijkt in een aantal arresten van het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof van Justitie). Het arrest Jean Auroux gaat over de aanleg van een recreatiepark in Roanne (Frankrijk). De gemeente beoogt met dit project een desolaat stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Volgens de gemeente is sprake van een stedelijk project (ruimtelijke ordening) die niet kwalificeert als overheidsopdracht voor werken. Het Hof van Justitie is het daar niet mee eens, onder meer omdat de aanbestedende dienst concrete eisen stelt aan de uit te voeren werkzaamheden. De ontwikkeling van het recreatiepark is een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de (oude) aanbestedingsrichtlijn, ongeacht of de aanbestedende dienst eigenaar wordt van het recreatiepark/bouwwerk.
  • In het arrest Helmut Müller bevestigt het Hof van Justitie dat de enkele verkoop of uitgifte in erfpacht van grond door een aanbestedende dienst aan een ondernemer niet onder de definitie van een overheidsopdracht voor werken valt. Wel moet gekeken worden of mogelijk sprake is van andere omstandigheden die maken dat (toch) sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Het Hof van Justitie geeft aan dat er dan sprake moet zijn van (i) een rechtstreeks economisch belang en (ii) dat de opdrachtnemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen. Wanneer niet wordt voldaan aan voorwaarde (i) en/of (ii), dus bij gebrek aan een rechtstreeks economisch belang en/of een afdwingbare verbintenis, kan (mogelijk) alsnog sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken indien de opdracht betrekking heeft op het laten uitvoeren (met welke middelen dan ook) van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk (zie artikel 2, onder 6 onder c van richtlijn 2014/24/EU). In tegenstelling tot de voorzieningenrechter in het vonnis waar deze JA! op ziet, refereert het Hof van Justitie in het arrest Helmut Müller dus niet aan drie ‘cumulatieve’ criteria.
  • In een vonnis van de rechtbank Arnhem in de zaak P1 Holding / Gemeente Ede oordeelde de rechter dat geen sprake was van een overheidsopdracht, omdat de aannemer niet verplicht was de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren. De omstandigheid dat van een dergelijke bouwplicht eerder wel sprake was geweest, was voor de rechter kennelijk geen reden om te oordelen dat sprake was van een ontoelaatbare omzeiling van een aanbestedingsplicht.
  • Bij de uitgifte van gronden kan (op termijn) ook het schaarse rechten-leerstuk een rol spelen. Ten aanzien van de verdeling van schaarse vergunningen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een ‘mededingingsnorm’ geïntroduceerd, die er in de kern op neerkomt dat een bestuursorgaan alle geïnteresseerde partijen gelijk moet behandelen. Volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een dergelijke mededingingsnorm (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Ook de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad acht het geen vanzelfsprekendheid dat de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde mededingingsnorm ook geldt voor privaatrechtelijke handelingen van een aanbestedende dienst op de vrije markt. Het is afwachten hoe de rechtspraak op dit vlak zich verder ontwikkelt.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Op dit moment geldt er geen aanbestedingsplicht voor (louter) gronduitgifte of grondverkoop door de overheid. Maar wees erop bedacht dat je mogelijk in de sfeer van een overheidsopdracht (en dus een aanbestedingsplicht) terecht komt, als je als aanbestedende dienst een bouwplicht oplegt, een rechtstreeks economisch belang hebt en/of de kenmerken van het werk definieert. Dan geldt er mogelijk wél een (Europese of nationale) aanbestedingsplicht.
  • Het is niet altijd even makkelijk om vast te stellen of sprake is van een overheidsopdracht voor werken. Het is raadzaam van te voren advies in te winnen bij een deskundige partij of voldaan wordt aan de ‘Müller-criteria’.
  • Neem bij de verdeling van (bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke) schaarse rechten het zekere voor het onzekere en stel vooraf een transparante en eerlijke verdelingsprocedure vast. Dat beperkt niet alleen de juridische risico’s, maar zorgt er ook voor dat de rechten worden toegekend aan de meest geschikte partij.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.