Jurisprudentie Alarm | Verkoopprocedure racecircuit opnieuw onder de loep!

22 nov 2021

De zaak

Het Duitse Nürburgring-complex (hierna: Nürburgring) omvat een racecircuit, een pretpark, hotels en restaurants. De eigenaren van de Nürburgring, twee Duitse overheidsondernemingen, gaan failliet. De curatoren organiseren een inschrijvingsprocedure (geen aanbesteding op grond van de aanbestedingsrichtlijnen) en verkopen de Nürburgring aan de onderneming Capricorn. Een andere geïnteresseerde partij, Nexovation, dient een klacht in bij de Europese Commissie omdat de inschrijvingsprocedure volgens haar onder meer discriminerend was. Hierdoor heeft Capricorn mogelijk een niet marktconform voordeel verkregen. Staatssteun dus, zo betoogt Nexovation.

De Europese Commissie oordeelt in eerste instantie dat de Nürburgring verkocht is voor een marktconforme prijs en dat Capricorn geen onrechtmatige (staats)steun heeft ontvangen. Nexovation is het daar niet mee eens en stelt beroep in bij het Gerecht en vervolgens het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelt dat de Europese Commissie de verkoop van de Nürburgring opnieuw moet onderzoeken. Het bod van Nexovation, dat hoger was dan dat van Capricorn, was afgewezen omdat Nexovation geen bewijs had voor gewaarborgde financiering van haar bod. Maar ook Capricorn had in haar bod geen bewijs voor gewaarborgde financiering. Dit kan er volgens het Hof op duiden dat Capricorn een voorkeursbehandeling heeft gekregen. Dat zou afbreuk doen aan het niet-discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure.

Juridisch kader

  • Kiest een overheid voor een competitieve procedure bij de verkoop van een overheidsdeelneming, dan dient zij – ook op grond van het staatssteunrecht – de beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen.
  • Is een overheidsdeelneming verkocht naar aanleiding van een onvoldoende transparante of discriminerende inschrijvingsprocedure, dan is mogelijk sprake van onrechtmatige (staats)steun die teruggevorderd dient te worden (Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip staatssteun uit 2016).
  • Staatssteun ziet op steunmaatregelen van EU-landen die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen. Steunmaatregelen zijn onverenigbaar met de interne markt, voor zover zij het handelsverkeer tussen de EU-landen ongunstig beïnvloeden (artikel 107 VWEU).
  • Wanneer sprake is van (staats)steun en de Europese Commissie twijfelt over de rechtmatigheid van verleende steun, kan zij een formele onderzoeksprocedure starten. De procedure kan voor allerlei type steunmaatregelen worden toegepast (Verordening 659/1999).
  • In beginsel is geen sprake van (verboden) staatssteun als (gedocumenteerd) wordt aangetoond dat een overheid een deelneming heeft verkocht tegen een marktconforme prijs, bijvoorbeeld doordat die activa zijn verkocht naar aanleiding van een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure (Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip staatssteun uit 2016).
  • Uit de rechtspraak kunnen normen worden afgeleid die gelden voor een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke aanbestedingsprocedure, zie hierna.

Rechters aan het woord

  • Het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers is een basisbeginsel van het aanbestedingsrecht (HvJEU Storebaelt).
  • Overeenkomstig het arrest HvJEU Succhi di Fruttadient een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.
  • Zijn in een procedure voorschriften opgenomen, dan vereist eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat alle offertes daaraan beantwoorden, om een objectieve vergelijking van de offertes te waarborgen. Dat bevordert de ontwikkeling van de mededinging en zorgt er voor dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen (HvJEU Commissie/Denemarken).
  • Bij de verkoop van gronden/activa door de overheid kan (op termijn) ook het schaarse rechten-leerstuk een rol spelen. Ten aanzien van de verdeling van schaarse vergunningen heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Stateeen ‘mededingingsnorm’ geïntroduceerd, die er in de kern op neerkomt dat een bestuursorgaan alle geïnteresseerde partijen gelijk moet behandelen. Volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een dergelijke mededingingsnorm (nog) niet van toepassing op grondverkoop buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Ook de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad acht het geen vanzelfsprekendheid dat de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde mededingingsnorm ook geldt voor privaatrechtelijke handelingen van een aanbestedende dienst op de vrije markt. Het is afwachten hoe de rechtspraak op dit vlak zich verder ontwikkelt.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Wees erop bedacht dat het aanbestedingsrecht verder reikt dan gevallen die onder de Aanbestedingswet 2012 vallen. Ook buiten de sfeer van de overheidsopdracht kunnen de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, een rol spelen, bijvoorbeeld wanneer het risico op staatssteun moet worden vermeden bij de verkoop van een overheidsdeelneming.
  • Hanteer als overheid een transparante en eerlijke inschrijvingsprocedure bij de verkoop van een overheidsdeelneming. Dat beperkt niet alleen de juridische risico’s, maar zorgt ook voor het beste resultaat.
  • Bij de verkoop van een overheidsdeelneming (of andere overheidsactiva) speelt (op termijn) het schaarse rechten-leerstuk mogelijk ook nog een rol. Het is afwachten hoe de rechtspraak op dit vlak zich verder ontwikkelt. Het is raadzaam deze ontwikkelingen nauwlettend in de gaten te houden.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.