Jurisprudentie Alarm | Uitsluiting na overtreding contactverbod niet proportioneel!

10 mei 2021

De zaak

De gemeenten Gorinchem, Vijfheerenlanden en Molenlanden houden een Europese openbare aanbesteding voor formele educatietrajecten voor volwasseneneducatie (WEB), inburgering en zelfredzaamheid. Eiseres eindigt als tweede in de ranking. Op verzoek van eiseres wordt na de bekendmaking van de gunningsbeslissing een evaluatiegesprek ingepland. Voorafgaand aan dit gesprek belt een medewerker van eiseres met twee wethouders van de gemeente Gorinchem en de gemeente Molenlanden. Door het contact met de wethouders handelde eiseres volgens de gemeenten in strijd met een – in de aanbestedingsstukken opgenomen – contactverbod. De gemeenten sluiten eiseres alsnog uit van de aanbesteding. Eiseres start daarop een kort geding.

De voorzieningenrechter constateert dat eiseres na bekendmaking van de gunningsbeslissing het contactverbod heeft overtreden. De vraag is of deze overtreding de uitsluiting van eiseres rechtvaardigt. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van eiseres in dit geval niet proportioneel. De gemeenten hebben in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van uitsluiting aan overtreding van het contactverbod verbonden. Bovendien was uit de bewoordingen van het contactverbod niet af te leiden of slechts sprake was van een ‘administratieve voorwaarde om de communicatie met de gemeenten te kanaliseren’ of dat het communicatieverbod er – mede – toe dient om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De gemeenten hadden eiseres dus niet mogen uitsluiten wegens de schending van het contactverbod.

Ten overvloede: de voorzieningenrechter volgt eiseres ook in de stelling dat de gemeenten de als eerste geëindigde inschrijver hadden moeten uitsluiten, omdat deze niet voldeed aan een gestelde geschiktheidseis ten aanzien van het keurmerk ‘Blik op Werk’.

Juridisch kader

  • Artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 geeft aan dat de communicatie tussen de aanbestedende dienst en de deelnemers in beginsel elektronisch plaatsvindt.
  • Een toelichting op de aanbestedingsstukken vindt plaats door het stellen van vragen en het geven van antwoorden in een of meer nota’s van inlichtingen (artikel 2.53 lid 1 Aw 2012).
  • Alleen niet essentiële elementen worden mondeling besproken. Wanneer er mondeling wordt gecommuniceerd moet dit op papier vastgelegd worden (artikel 2.52b Aw 2012). Dat laatste geldt overigens niet voor een evaluatiegesprek na bekendmaking van de gunningsbeslissing.
  • Aanbestedende diensten geven aan deze artikelen vaak een nadere invulling door in de aanbestedingsstukken een bepaling op te nemen die inschrijvers verplicht om communicatie enkel via de verantwoordelijk inkoper te laten verlopen. Vaak wordt daar de sanctie van uitsluiting aan gekoppeld wanneer een inschrijver toch op een andere manier probeert contact op te nemen met de aanbestedende dienst (let wel: in deze zaak ontbrak een dergelijke automatische uitsluiting). De beginselen van transparantie en gelijke behandeling liggen hieraan ten grondslag. Deelnemers moeten dezelfde informatie ontvangen op hetzelfde moment, zodat zij evenveel tijd hebben om deze informatie mee te nemen in hun aanbieding.
  • Het proportionaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat een aanbestedende dienst, in de overweging om een inschrijver uit te sluiten vanwege het overtreden van het contactverbod, de proportionaliteit van deze maatregel moet overwegen.

Rechters aan het woord

  • Het Hof Den Haag oordeelde in 2020 dat het een aanbestedende dienst is toegestaan een contactverbod in aanbestedingsstukken op te nemen. Een contactverbod strekt ertoe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het Hof acht automatische uitsluiting bij overtreding van het verbod een proportionele sanctie.
  • Uit de Manova-zaak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Dit geldt ook voor een contactverbod.
  • Uitsluiting bij contact met de aanbestedende dienst vóór bekendmaking van de gunningsbeslissing is proportioneel, oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Zeker wanneer er telefonisch contact wordt opgenomen met een lid van het beoordelingsteam. In een andere zaak acht de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uitsluiting eveneens proportioneel, omdat een inschrijver een paar dagen voor sluiting van de inschrijvingstermijn contact opnam met de aanbestedende dienst, in strijd met het contactverbod.
  • In een uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant werd geoordeeld dat een inschrijver die na bekendmaking van de gunningsbeslissing telefonisch contact zocht met de gemeente, eveneens terecht was uitgesloten. Ook in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg werd een als tweede geëindigde inschrijver die ongeoorloofd contact zocht met de aanbestedende dienst na bekendmaking van de gunningsbeslissing terecht uitgesloten van de aanbesteding in een herziene gunningsbeslissing.
  • In de JA! van 23 november 2020 bespraken wij het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst geen gegronde reden had om eiseres uit te sluiten van (verdere deelname aan) de aanbesteding na overtreding van het contactverbod, ook al was in de aanbestedingsstukken de sanctie ‘op straffe van uitsluiting’ opgenomen.

Tips en adviezen

  • Beschrijf in de aanbestedingsstukken duidelijk wat de gevolgen zijn van overtreding van een contactverbod. Maak eventueel onderscheid tussen contact vóór bekendmaking van de gunningsbeslissing en contact daarna.
  • Bedenk als aanbestedende dienst altijd of uitsluiting proportioneel is. Dit zal minder snel het geval zijn bij contact ná bekendmaking van de gunningsbeslissing, omdat de beoordeling op dat moment al is afgerond.
  • Voor inschrijvers is de boodschap simpel: houd je aan het contactverbod, ook na bekendmaking van het gunningsvoornemen. Heb je behoefte aan telefonisch contact of een fysiek overleg? Vraag dan eerst via de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven weg of de aanbestedende dienst instemt met dergelijk contact.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.