Jurisprudentie Alarm | Subgunningscriterium bevoordeelt zittende leverancier: Aanpassen!

7 jun 2021

De zaak
De gemeente Rotterdam houdt een Europese openbare aanbesteding voor de levering van gladheidsbestrijdingsmaterieel. Inschrijvers worden uitgedaagd om de circulariteit te bevorderen, onder meer door oud materieel (van de zittende leverancier) zoveel mogelijk te hergebruiken. Schuitemaker is voornemens in te schrijven op de aanbesteding. Volgens Schuitemaker heeft de zittende leverancier een te groot voordeel op het subgunningscriterium ‘circulariteit’, omdat het voor hem eenvoudiger is om zijn eigen materieel te hergebruiken. Schuitemaker start een kort geding terwijl de aanbestedingsprocedure nog loopt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de zittende leverancier een groot voordeel heeft bij hergebruik van het oude materieel. Elke nieuwe leverancier zal eigen materieel aanbieden en dus een oplossing moeten vinden voor het oude materieel van de zittende leverancier. Daardoor dienen nieuwe leveranciers onevenredig veel kosten te maken om het oude – door de zittende leverancier ontworpen – materieel in te passen in hun eigen materieel. Bovendien kan de zittende leverancier bij hergebruik van het materieel mogelijk gebruik maken van bestaande afzetkanalen. Voor andere inschrijvers is het niet vanzelfsprekend dat zij het hergebruikte materieel van de zittende leverancier succesvol in de markt kunnen zetten, laat staan met garanties.

De gemeente heeft deze bevoorrechte positie van de zittende leverancier onvoldoende onderkend. Daardoor komt het beginsel van gelijke behandeling (het level playing field) in het gedrang. De gemeente moet de formulering van het subgunningscriterium aanpassen.

Juridisch kader

  • Artikel 1.8 Aw 2012 (voor Europese aanbestedingsprocedures) en artikel 1.12 lid 1 Aw 2012 (voor nationale aanbestedingsprocedures) bepalen dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen, waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.
  • Eén van de belangrijkste aspecten van het gelijkheidsbeginsel is het waarborgen van een gelijk speelveld (level playing field). Alle ondernemers die willen inschrijven op een aanbesteding moeten een eerlijke kans hebben om de opdracht te winnen.

Rechters aan het woord

  • Er zijn meerdere rechtszaken gevoerd over een kennisvoorsprong van zittende opdrachtnemers die inschrijven op de aanbesteding van een opdracht, aansluitend op de aan hen gegunde opdracht. In 2019 achtte de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland het onvoldoende aannemelijk dat het level playing field verstoord was geraakt, omdat geen sprake was van een kennisvoorsprong bij de zittende opdrachtnemer die de mededinging kon vervalsen of uitschakelen en er geen ongelijke kansen waren. Tot eenzelfde conclusie kwamen de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland en de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. In de JA! van 15 maart 2021 bespraken wij het oordeel van de voorzieningenrechter dat het level playing field niet was verstoord, ondanks een kennisvoorsprong bij de zittende opdrachtnemer.
  • Ook in een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland uit 2017 werd verstoring van het level playing field niet aangenomen, omdat onvoldoende aannemelijk was geworden dat één van de inschrijvers voordeel behaalde uit een andere lopende opdracht die reeds door hem werd uitgevoerd.
  • In 2020 achtte de Commissie van Aanbestedingsexperts het wel voldoende aannemelijk dat het level playing field verstoord was geraakt (Advies 582). Zo ook in Advies 300 uit 2016.

Tips en adviezen

  • Wees proactief als inschrijver. Stel vragen over aspecten van de opdracht waar jij mogelijk minder van afweet dan de zittende opdrachtnemer of waardoor je mogelijk wordt benadeeld. Maak duidelijk dat het level playing field verstoord is wanneer de aanbestedende dienst dergelijke voordelen van de zittende opdrachtnemer onvoldoende onderkent.
  • Verplaats je als aanbestedende dienst goed in de positie van andere potentiële inschrijvers ten opzichte van de zittende opdrachtnemer. Verschaf zoveel mogelijk informatie waar de zittende leverancier reeds over beschikt. Overweeg ook een marktconsultatie en een schouw te houden, als dat kan bijdragen aan de informatiepositie van andere potentiële inschrijvers. En wees ook bedacht op andere voordelen – naast een kennisvoorsprong – die de zittende leverancier mogelijk geniet, zoals in deze uitspraak het geval was.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.