Jurisprudentie Alarm | Rechtvaardigt de volksgezondheid een beperking op het vrij verkeer van diensten?

8 nov 2021

De zaak

De Staat en Nederlandse GGD-en beogen een publieke infrastructuur op te zetten voor het uitvoeren van coronatesten op grote schaal. Zij houden daartoe een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van de ‘Moleculaire Diagnostiek SARS-CoV-2’. De aanbesteding is verdeeld in 24 percelen; 23 regionale percelen die geografisch overeenkomen met GGD-regio’s en één landelijk perceel. Inschrijvers mogen op maximaal twee percelen inschrijven en maximaal eenmaal inschrijven op één perceel als zelfstandig inschrijver of als combinant/onderaannemer.

De Oostenrijkse aanbieder Novogenia eist dat de aanbesteding wordt gestaakt. Volgens Novogenia is het toekennen van extra punten voor (i) een Nederlandssprekende arts-microbioloog, (ii) een kortere rijafstand en (iii) een kortere doorlooptijd van de testen discriminerend tegenover buitenlandse partijen, althans disproportioneel. Ook stelt Novogenia dat zij als buitenlandse partij niet zelfstandig kan voldoen aan alle eisen. Zo heeft Novogenia voor het voltooien van zogenaamde “prioritaire testen” binnen tien uur een Nederlandse partner nodig, maar door de opzet van de aanbestedingsprocedure is het niet mogelijk een Nederlandse partner te vinden. Nederlandse partijen willen namelijk zelf inschrijven en mogen niet verbonden zijn aan meer dan één inschrijving per perceel, ook niet als onderaannemer.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelt de Staat en de GGD-en in het gelijk. Door de aanbesteding te verdelen in 24 percelen en maximaal twee percelen aan één inschrijver te gunnen, blijft het huidige diverse landschap van aanbieders behouden en dat leidt tot een veerkrachtiger testlandschap en minder capaciteitsproblemen. De opzet van de aanbestedingsprocedure is derhalve gerechtvaardigd om redenen van volksgezondheid. Ook het toekennen van extra punten voor het spreken van Nederlands, is volgens de rechter geoorloofd om redenen van volksgezondheid. Dezelfde (moeder)taal spreken leidt immers tot betere afstemming en beperkt het risico op communicatiefouten. Het toekennen van extra punten aan een kortere doorlooptijd voor het voltooien van de testen is eveneens geoorloofd om redenen van volksgezondheid, omdat het een belangrijke invloed heeft op het terugdringen van de verspreiding van het virus. Het toekennen van punten aan een kortere rijafstand is volgens de rechter geoorloofd in verband met de bescherming van het milieu. De vordering van Novogenia tot staking van de aanbestedingsprocedure wordt afgewezen.

Juridisch kader

  • Artikel 56 e.v. van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) verbiedt beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd. In bepaalde gevallen kan een beperking evenwel gerechtvaardigd zijn. Een gerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten kan gelegen zijn in redenen van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of bescherming van het milieu. Daarbij is wel van belang dat de beperkingen evenredig zijn, dat zij geschikt zijn om het doel te bereiken en niet verder gaan dan strikt noodzakelijk.
  • Aanbestedingen van zogeheten ‘sociale en andere specifieke diensten’ (ook wel: SAS-diensten) kunnen worden ingericht conform de procedure voor sociale en andere specifieke diensten. Overheidsopdrachten voor diensten van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening (zoals opgenomen in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU) wordt de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toegepast tenzij de aanbestedende dienst anders beslist, zo volgt uit artikel 2.38, tweede lid, Aw 2012. Voor dergelijke aanbestedingsprocedures geldt een verlicht regime, waarbij de aanbestedende dienst meer vrijheid heeft bij het inrichten van de procedure.
  • Op grond van artikel 2.10 Aw 2012 kan de aanbestedende dienst het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen beperken.

Rechters aan het woord

In een vergelijkbare zaak, maar dan met betrekking tot het vrij verkeer van goederen, heeft het Gerechtshof Den Haag eveneens een beperking toegestaan op grond van de volksgezondheid. De rechter onderzocht hierbij de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid van de gestelde eisen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU zijn er dwingende redenen van algemeen belang, op grond waarvan het vrij verkeer van diensten beperkt kan worden. Het al wat oudere arrest C-288/89 geeft een aantal voorbeelden: regels voor bescherming van beroepen en consumenten, van intellectueel eigendom en van werknemers als ook voor behoud van historische en artistieke rijkdommen zijn gerechtvaardigde redenen om het vrije dienstenverkeer te beperken. Daarbij geldt altijd wel dat de beperking noodzakelijk en evenredig dient te zijn.

Een voorbeeld van een beperking van het vrije dienstenverkeer die volgens het Hof van Justitie gerechtvaardigd was, is tevens te vinden in zaak C-739/19. Deze zaak betrof een Ierse regeling die verplicht om voor het voeren van een gerechtelijke procedure gebruik te maken van advocaten die verbonden zijn met het desbetreffende gerecht. Deze maatregel werkt kostenverhogend en daarmee discriminerend voor advocaten gevestigd in een andere lidstaat. Volgens Ierland beschermt deze regeling de juiste toepassing van het recht en van de bij het proces betrokken consument. In een dergelijk geval vormt dit een dwingende reden van algemeen belang die de verplichting kan rechtvaardigen, zo oordeelde het Hof van Justitie.

Andere voorbeelden met betrekking tot de volksgezondheid, zijn:

  • De import van producten waaraan vitaminen waren toegevoegd mogen worden geweerd, omdat toegevoegde vitaminen slecht zouden kunnen zijn voor de gezondheid (arrest Sandoz).
  • Een algemeen verbod op reclame op alcohol is, mede gelet op het internationale karakter van de reclamemarkt, in strijd met het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking zou gerechtvaardigd om de volksgezondheid te beschermen, mits het voldoet aan de eisen van evenredigheid (arrest Gourmet).
  • Een verbod op directe of indirecte televisiereclame voor alcoholische dranken, is een gerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten, nu deze regeling nastreeft de volksgezondheid te beschermen, geschikt is om het doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig voor het bereiken van dat doel (arrest Bacardi France).

Tips voor de praktijk

  • Een beperking van het vrije verkeer van diensten kan enkel worden gerechtvaardigd door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. Het luistert zeer nauw of een beperkende eis of gunningscriterium toelaatbaar is op grond van het Europees recht. Voor zowel aanbestedende diensten als (potentiële) inschrijvers geldt: win deskundig juridisch advies in.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.