Jurisprudentie Alarm | Rechtsbeschermings-clausule toelaatbaar of niet?

11 okt 2021

De zaak

Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap publiceert, samen met verschillende andere ministeries en hoge colleges van Staat, de aanbesteding ‘ROAD2020’ betreffende het sluiten van raamovereenkomsten voor het leveren van Datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening.

Protinus IT B.V., de zittende leverancier, voert meerdere bezwaren aan tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure en tegen een rechtsbeschermingsclausule die is opgenomen in de aanbestedingsstukken. De rechtsbeschermingsclausule bepaalt onder meer het volgende: als de reactie van de aanbestedende dienst op bezwaren over de aanbesteding niet leidt tot een aanpassing, of tot een aanpassing die in de ogen van een inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient de inschrijver uiterlijk 24 uur voor het einde van de inschrijftermijn een kort geding aanhangig te maken, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen de aanbestedingsstukken te ageren vervalt. In de Nota van Inlichtingen wijzigt het Ministerie de clausule: de termijn waarbinnen een kort geding kan worden gestart wordt verlengd tot aan 24 uur voor de datum van de bekendmaking van de gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst benadrukt daarbij dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht en dat zij niet moeten afwachten met het indienen van een klacht of het aanspannen van een rechtszaak.

Protinus schrijft vervolgens in op de aanbesteding maar eindigt niet als hoogste in de ranking. Protinus maakt bezwaar tegen de gunningsbeslissing en start een kort geding. Daarin klaagt Protinus alsnog over de opzet/systematiek van de aanbesteding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de rechtsbeschermingsclausule rechtmatig is en dat die clausule leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van Protinus. De aanbestedingsstukken bepalen immers dat afgewezen inschrijvers vóór de datum van de gunningsbeslissing een kort geding moeten starten en dat heeft Protinus niet gedaan.

Protinus gaat in hoger beroep. Ook het Gerechtshof Den Haag oordeelt dat de rechtsverwerkingsclausule (en de daarin opgenomen termijn om een procedure te starten) toelaatbaar is. Het hof overweegt dat een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver zoals Protinus bekend moet zijn met clausules als deze. Van een dergelijke inschrijver wordt daarom verwacht dat zij, bij een voor haar onbevredigende reactie van het Ministerie in de fase van de nota’s van inlichtingen, tijdig een kort geding aanhangig maakt. Doorslaggevend is dat de clausule geen afbreuk doet aan wettelijke termijnen en dat de aard en omvang van de opdracht (een opdrachtwaarde van € 242 mln.) en dat het gelet op de aard van de inschrijvers (grote, professionele partijen) niet onredelijk of disproportioneel is dat Protinus in een vroeg stadium haar standpunt aan de rechter had moeten voorleggen. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Juridisch kader

  • Artikel 2.127 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst, voordat hij overgaat tot het sluiten van een overeenkomst, een opschortende termijn in acht neemt.
  • Uit artikel 2.131 Aw 2012 volgt dat, indien binnen de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw 2012 een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht, de overeenkomst niet eerder mag worden gesloten nadat een uitspraak over het verzoek tot voorlopige maatregelen is verkregen. Deze opschortende termijn wordt ook wel aangeduid als de Alcateltermijn.
  • De toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule dient getoetst te worden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het in artikel 1.10 lid 1 Aw 2012 opgenomen proportionaliteitsbeginsel is hierin belangrijk. De clausule moet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Rechters aan het woord

  • Uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver zich proactief moet opstellen bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De inschrijver moet zijn bezwaren duidelijk naar voren brengen in een zo vroeg mogelijk stadium, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Wanneer een inschrijver dit niet (tijdig) doet, verwerkt hij zijn recht om zich alsnog op de betreffende onregelmatigheden te beroepen tijdens een op de aanbestedingsprocedure volgende rechtszaak. Dit heet ‘rechtsverwerking’.
  • Uit het Lämmerzahl-arrest volgt dat een rechtsverwerkingsclausule, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al vóór inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, niet in strijd hoeft te zijn met de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn. Deze zaak betrof een Italiaanse nationale regeling die bepaalde dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep ingesteld moest worden.
  • Los van de vraag of een rechtsverwerkingsclausule toelaatbaar is, doet een inschrijver er volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland goed aan om bezwaren nogmaals kenbaar te maken in de vorm van een klacht wanneer een antwoord bij een Nota van Inlichtingen de bezwaren niet wegneemt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen voegt daaraan toe dat een inschrijver desnoods vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een kort geding aanhangig moet maken.

Tips voor de praktijk

  • Beschrijf in de aanbestedingsstukken duidelijk gedurende welke periode en op welke wijze ondernemers bezwaren tegen de aanbestedingsstukken kenbaar kunnen/moeten maken. Maak daarbij ook duidelijk wat de gevolgen zijn als ondernemers van deze mogelijkheid geen gebruik maken.
  • Om proactief handelen door ondernemers te stimuleren (en het ‘opsparen’ van bezwaren te voorkomen) kan een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een rechtsverwerkingsclausule opnemen die bepaalt dat bezwaren ten aanzien van de aanbestedingsstukken alleen in een vroegtijdig stadium (bijvoorbeeld voor het einde van de inschrijftermijn) aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Een dergelijke maatregel hoeft niet alleen de belangen van de aanbestedende dienst te dienen, maar ook van inschrijvers omdat mogelijke kosten voorkomen kunnen worden. Het is in zo´n geval in een vroeg stadium duidelijk dat een gang naar de rechter na inschrijving in ieder geval niet kan zien op eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten of op de systematiek van de aanbesteding.
  • Een rechtsverwerkingsclausule zoals in deze zaak opgenomen kan in bepaalde gevallen disproportioneel zijn. Ga daarom als aanbestedende dienst na of de meerwaarde die een dergelijke clausule heeft opweegt tegenover het beperken van de rechtsbescherming van inschrijvers. De beperking is in dat geval vooral gelegen in het feit dat een gang naar de rechter voor het midden- en kleinbedrijf een te grote drempel is om bij voorbaat bezwaar te maken tegen de aanbestedingsdocumenten. Om die reden ligt deze clausule niet voor de hand bij kleinere aanbestedingen.
  • Hoewel de rechtsverwerkingsclausule in deze zaak is toegestaan, is er een ontwikkeling gaande om rechtsbescherming van inschrijvers beter te waarborgen. Onderdeel hiervan is een verplicht klachtenpunt bij de aanbestedende dienst en het tegengaan van extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules. Lees hier meer over in deze Kamerbrief.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.