Jurisprudentie alarm! Rechtbank bevestigt: dubbele quasi-inbesteding toegestaan

20 jan 2021

De zaak
De gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk werken samen op het gebied van afvalbeheer. De gemeenten beëindigen een aantal lopende contracten met AVR Afvalverwerking en vergeven de opdracht via quasi-inbesteding aan een door hen opgericht afvalbedrijf (Irado), dat de afvalverwerking op haar beurt via quasi-inbesteding aan een ander afvalverwerkingsbedrijf (Afvalsturing Friesland) verleent. Volgens AVR voldoet deze constructie niet aan de wettelijke eisen voor quasi-inbesteding en hadden de verleende opdrachten aanbesteed moeten worden.

Bij vonnis in kort geding wijst de voorzieningenrechter de vorderingen van AVR af. In de bodemprocedure wordt deze uitspraak van de voorzieningenrechter bevestigd. De rechter stelt voorop dat dubbele quasi-inbesteding in beginsel toegestaan is. Een (gecontroleerde) rechtspersoon, die zelf ook een aanbestedende dienst is, mag ervoor kiezen de opdracht onderhands te gunnen aan een andere rechtspersoon, mits deze rechtspersoon op zijn beurt door die aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. De rechtbank toetst beide quasi-inbestedingen aan het toezichtcriterium, het merendeelcriterium en de afwezigheid van participatie van privékapitaal en oordeelt dat tot tweemaal toe voldaan wordt aan deze wettelijke voorwaarden voor quasi-inbesteding. Ook is geen sprake van (onrechtmatige) staatsteun. De toegepaste constructie wordt goedgekeurd.

Juridisch kader

  • Een aanbestedende dienst moet overheidsopdrachten met een geraamde waarde van minimaal de toepasselijke drempelwaarde in beginsel aanbesteden. Publiek-publieke samenwerking in de vorm van quasi-inbesteding is een uitzondering op dit uitgangspunt: een aanbestedende dienst mag ervoor kiezen de opdracht binnen de grenzen van art. 2.24a en 2.24b Aw 2012 onderhands te gunnen aan een door hem gecontroleerde rechtspersoon.
  • De eerste wettelijke voorwaarde voor quasi-inbesteding is het toezichtcriterium. Het criterium houdt in dat de aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent als ware het een eigen dienst. Van dergelijk toezicht is sprake wanneer voldaan wordt aan drie voorwaarden:
    • de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten;
    • deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;
    • en de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
  • De tweede voorwaarde voor quasi-inbesteding is het merendeelcriterium: meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dient te bestaan uit taken die aan hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst(en).
  • De derde voorwaarde is de afwezigheid van privékapitaal. Er mag geen directe participatie van privékapitaal zijn in de gecontroleerde rechtspersoon.

Jurisprudentie in 2021

Rechters aan het woord

  • De toezichtcriteria vormen een uitwerking van onder meer het arrest Econord van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waarin is geoordeeld dat een enkele formele deelneming aan een (gecontroleerde) rechtspersoon onvoldoende is en dat het uit te oefenen toezicht effectief moet zijn.
  • Een aanbestedende dienst kan minder makkelijk toezicht houden als op eigen diensten wanneer de gecontroleerde rechtspersoon commerciële activiteiten gaat ontplooien, bijvoorbeeld door zich op de reguliere markt te richten (zie de arresten Coditel en Sea van het Hof van Justitie van de Europese Unie).
  • In het arrest Stadt Halle werd vastgesteld dat een aanbestedende dienst onder specifieke omstandigheden opdrachten mag (laten) uitvoeren door eigen diensten (en dus zonder een beroep te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren). De verhouding tussen de aanbestedende dienst en zijn eigen diensten wordt gekenmerkt door het nastreven van doelstellingen van algemeen belang; dit in tegenstelling tot het houden van privékapitaal in een onderneming, waarmee andere doelstellingen worden nagestreefd (zie ook het arrest Acoset).
  • In het Omrin-arrest uit 2013 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden al dat bij de beoordeling van een quasi-inbestedingsconstructie alleen moet worden gekeken naar de positie van de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt verleend en niet naar het gehele ‘concern’ waartoe die rechtspersoon behoort.

Tips en adviezen

  • Controleer voorafgaand aan het verlenen van een opdracht door middel van quasi-inbesteding goed of voldaan wordt aan de drie wettelijke voorwaarden voor quasi-inbesteding. Laat de constructie desgewenst van tevoren toetsen door een onafhankelijke partij.
  • De wet stelt geen beperkingen aan het aantal opeenvolgende quasi-inbestedingen. Een quasi-inbestedingsconstructie mag je als aanbestedende dienst(en) in beginsel dus ook tot tweemaal toe toepassen: een gecontroleerde rechtspersoon (die zelf ook aanbestedende dienst is) mag de opdracht op zijn beurt ook quasi-inbesteden aan een door hem gecontroleerde rechtspersoon.
  • Let op: het in één keer verlenen van een opdracht aan een ‘dochter van een dochter’ is alleen toegestaan als de aanbestedende dienst die de opdracht verleent (de ‘grootmoeder’) zélf voldoende toezicht uitoefent op haar ‘kleindochter’. Is dat niet het geval, verleen dan per stap een aparte opdracht: eerst van ‘grootmoeder’ aan ‘moeder’ en daarna van ‘moeder’ aan ‘dochter’.
  • Wanneer aan één van de drie voorwaarden (het toezichtcriterium, het merendeelcriterium dan wel de afwezigheid van participatie van privékapitaal) niet is voldaan, is quasi-inbesteding niet toelaatbaar en zal de opdracht aanbesteed moeten worden.

 

Over het Jurisprudentie alarm
Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.

Bekijk eerdere edities van het Jurisprudentie Alarm hier.