Jurisprudentie alarm! Mogen “zwevende bankjes” steunen? Schrijf op wat je bedoelt!

29 mrt 2021

De zaak

De gemeente Utrecht heeft in 2018 een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s). De gemeente heeft gegund aan Reclame Bureau Limburg B.V. (hierna: RBL). JCDecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) is op de tweede plaats geëindigd en heeft het voorlopige gunningsvoornemen al eerder in kort geding aangevochten, maar kreeg geen gelijk. De gemeente gunt daarna definitief aan RBL, waarna RBL is begonnen met het plaatsen van de abri’s.

JCDecaux laat het er niet bij zitten en start een bodemprocedure. JCDecaux stelt dat in elk geval één van de modellen van RBL niet voldoet het Programma van Eisen. Deze eis luidt: “Het zitelement steunt niet op de vloer van de abri, maar is “zwevend” bevestigd aan de constructie”. Volgens JCDecaux voldoet één van de modellen van RBL niet aan deze eis. Bij dat model is het zitelement bevestigd aan staanders, die dienen als “poten” voor het zitelement. Het zitelement “zweeft” niet en steunt op de vloer, aldus JCDecaux. De inschrijving van RBL had dan ook ongeldig moeten worden verklaard. Nu JCDecaux als enige geldig heeft ingeschreven, zou de opdracht aan haar moeten worden gegund.

De gemeente stelt dat JCDecaux de eis verkeerd uitlegt, of dat de eis voor meerdere uitleg vatbaar is en daarmee onduidelijk. In dat geval zou JCDecaux de opdracht ook niet gegund hebben gekregen en vanwege strijdigheid met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou de opdracht zijn heraanbesteed. De gemeente heeft daarom niet onrechtmatig gehandeld jegens JCDecaux, althans dit blijft zonder (rechts)gevolg nu er geen schade is aan de zijde van JCDecaux.

De rechter stelt dat centraal staat wat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver onder de gestelde eis heeft begrepen. Hierbij gaat het om de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen volgt, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken (CAO-norm). De subjectieve bedoeling van de gemeente is dus niet van belang. Vervolgens concludeert de rechter dat de eis maar op één manier door een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver kan zijn begrepen. “Zwevend” in de zin van de eis moet volgens de rechter in samenhang worden gelezen met de bewoordingen “het zitelement steunt niet op de vloer”. Hieruit volgt dat het zitelement boven de vloer (het sta-oppervlak) van de abri moet hangen of zweven.

Vaststaat dat één van de modellen van RBL niet voldoet aan de eis. De inschrijving van RBL had daarom ongeldig moeten worden verklaard, waarna JCDecaux als winnaar zou zijn aangewezen. De rechter stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover JCDecaux. Als de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld, zou de concessieovereenkomst met JCDecaux zijn gesloten en dan had JCDecaux daardoor omzet gehad. JCDecaux heeft daardoor recht op een schadevergoeding.

Juridisch kader

  • Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) brengt de plicht met zich mee voor een aanbestedende dienst om de door hem gestelde eisen strikt na te leven.

Rechters aan het woord

  • Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van een eis worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’ (arrest Gerritse/HAS). Bij de CAO-norm zijn de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de hele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd.
  • In het arrest Succhi di Frutta formuleerde het Hof van Justitie van de EU een vergelijkbare norm: het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen, deze op dezelfde manier interpreteren en de aanbestedende dienst kan nagaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gestelde eisen.
  • Uit het arrest Storebaelt van het HvJ EU volgt dat een inschrijving die niet geheel voldoet aan de technische specificaties (een onregelmatige of ongeldige inschrijving), moet worden afgewezen.

Tips & Tricks

  • Wees duidelijk en ondubbelzinnig bij het formuleren van eisen. Schrijf precies op wat je wilt en waarom. Licht je bedoelingen als aanbestedende dienst duidelijk en ondubbelzinnig toe.
  • Het verdient de voorkeur om opdrachten functioneel te omschrijven, aangezien daardoor de nadruk komt te liggen op het doel van de opdracht in plaats van op de te leveren producten. Bovendien wordt hierdoor ruimte gecreëerd voor innovatieve oplossingen.
  • Controleer voor gunning zorgvuldig of de winnende inschrijver daadwerkelijk voldoet aan alle gestelde eisen en wees streng als dat niet het geval blijkt te zijn. Ten onrechte gunnen aan een inschrijver die niet aan de eisen voldoet kan achteraf leiden tot een schadeclaim van een inschrijver die daardoor ten onrechte een opdracht misloopt.
  • Documenteer het onderzoek naar de juistheid van de offerte van een inschrijver zorgvuldig, zodat achteraf controleerbaar is op welke gronden de aanbestedende dienst tot het oordeel is gekomen dat de inschrijver al dan niet voldoende heeft aangetoond dat hij zijn inschrijving kan waarmaken.
  • Vraag als aanbestedende dienst partijen die twijfels uiten over de geschiktheid van een (andere) inschrijving hun stellingen zo concreet mogelijk te onderbouwen aan de hand van bewijsstukken.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.