Jurisprudentie alarm! Kennisvoorsprong, maar level playing field niet verstoord

15 mrt 2021

De zaak

De gemeente Rotterdam houdt een Europese openbare aanbesteding voor asbestsanering in Museum Boijmans van Beuningen in Rotterdam. De inschrijving van Van Liempd wordt aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en de gemeente is voornemens de opdracht aan haar te gunnen.

Verliezend inschrijver Dusseldorp vindt dat Van Liempd moet worden uitgesloten, omdat zij in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een proefonderzoek en proefsanering. Volgens Dusseldorp heeft Van Liempd daardoor een dermate grote kennisvoorsprong verkregen dat niet langer sprake is van een gelijk speelveld (‘level playing field’). Dusseldorp vecht de gunningsbeslissing aan in kort geding.

Volgens de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat Van Liempd een zekere kennisvoorsprong heeft gehad op de andere inschrijvers door het verrichten van werkzaamheden ter voorbereiding op de aanbesteding. Maar dat betekent niet zonder meer dat het level playing field niet langer gewaarborgd is. Dusseldorp dient aan te tonen dat sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. Dusseldorp is daar volgens de voorzieningenrechter niet in geslaagd. De gemeente heeft namelijk alle relevante kennis uit het voortraject verwerkt in een rapport dat als bijlage bij de aanbestedingsstukken was gevoegd. Daarmee is de kennisvoorsprong van Van Liempd, als die er al was, (zoveel mogelijk) weggenomen en in ieder geval gedeeld met de andere inschrijvers.

 

Juridisch kader

 

  • Artikel 1.8 Aw 2012 (voor Europese aanbestedingsprocedures) en artikel 1.12 lid 1 Aw 2012 (voor nationale aanbestedingsprocedures) bepalen dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen, waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.
  • Eén van de belangrijkste aspecten van het gelijkheidsbeginsel is het waarborgen van een gelijk speelveld (‘level playing field’). Alle ondernemers die inschrijven op een aanbesteding moeten een gelijke kans hebben om de opdracht te winnen. Het level playing field kan in het gedrang komen wanneer een potentiële aanbieder in het voortraject, bijvoorbeeld bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, een adviserende rol had voor de aanbestedende dienst en daardoor een (mogelijke) kennisvoorsprong heeft opgebouwd. In dat geval zijn maatregelen nodig om het level playing field te waarborgen, bijvoorbeeld door alle door die marktpartij opgedane kennis te delen met andere potentiële inschrijvers.
  • Op grond van artikel 2.51 lid 1 Aw 2012 moet de aanbestedende dienst passende maatregelen nemen om te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst door de deelneming van een inschrijver die de aanbestedende dienst heeft geadviseerd of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure. Een passende maatregel kan bijvoorbeeld zijn het delen met andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure.
  • Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub f Aw 2012 kan in het uiterste geval een inschrijver worden uitgesloten wegens vervalsing van de mededinging als gevolg van eerdere betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure.
  • Een aanbestedende dienst sluit een inschrijver die betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure slechts van de aanbestedingsprocedure uit indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. Een aanbestedende dienst biedt een bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure betrokken gegadigde of inschrijver de gelegenheid om te bewijzen dat zijn betrokkenheid de mededinging niet kan verstoren, alvorens hij de gegadigde of inschrijver van de aanbestedingsprocedure uitsluit (artikel 2.51 lid 3 en lid 4 Aw 2012).

Rechters aan het woord

 

  • Al in het arrest Fabricom uit 2005 overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie dat een ondernemer die in het kader van een aanbesteding belast is geweest met onderzoek, proeven, studie of ontwikkeling niet per definitie mag worden uitgesloten van deelname aan die aanbesteding. De betreffende ondernemer moet de mogelijkheid worden geboden aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kan vervalsen.
  • In 2017 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dat geen sprake was van ongeoorloofde voorkennis en/of belangenverstrengeling bij een adviseur die betrokken was in het voortraject van een aanbesteding van Rijkswaterstaat en die vervolgens (als onderdeel van een consortium) inschreef op die aanbesteding.
  • Er zijn meerdere rechtszaken gevoerd over kennisvoorsprong van zittende opdrachtnemers die inschrijven op de aanbesteding van een opdracht, aansluitend op de aan hen gegunde opdracht. In 2019 achtte de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland het onvoldoende aannemelijk dat het level playing field verstoord was geraakt, omdat geen sprake was van een kennisvoorsprong bij de zittende opdrachtnemer die de mededinging kon vervalsen of uitschakelen en er geen ongelijke kansen waren. Tot eenzelfde conclusie kwamen de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland en de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.
  • Het is niet de eerste keer dat een rechter zich uitspreekt over het waarborgen van het level playing field bij de aanbesteding van een opdracht ten behoeve van Museum Boijmans Van Beuningen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam oordeelde in 2014 dat de enkele omstandigheid dat een inschrijver door een gesprek met de directeur van Museum Boijmans een beter ‘gevoel’ had kunnen krijgen bij de opdracht dan andere inschrijvers, nog niet betekende dat die inschrijver daarmee een zodanige kennisvoorsprong had dat daardoor de mededinging was vervalst of uitgeschakeld.

Tips en Adviezen

  • Geef als aanbestedende dienst aan welke partijen zijn ingeschakeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Wees transparant over de door hen opgedane kennis wanneer een of meer van die partijen (mogelijk) inschrijven op de aanbesteding. Deel die kennis met alle potentiële inschrijvers op de aanbesteding, zodat een eventuele kennisvoorsprong (zoveel mogelijk) wordt weggenomen.
  • Het feit dat een inschrijver door zijn voorbereidingswerkzaamheden een zekere kennisvoorsprong heeft, betekent niet zonder meer dat het level playing field niet gewaarborgd is. Een inschrijver die meent dat een andere inschrijver met een kennisvoorsprong moet worden uitgesloten omdat het level playing field niet langer gewaarborgd is, moet aantonen dat sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.