Jurisprudentie alarm: Kan de winnende inschrijver zijn bieding waarmaken?

14 apr 2020

De zaak

De gemeente Schiedam (hierna: de gemeente) heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het ombouwen en onderhouden van parkeerautomaten. Het betreft een (gedeeltelijke) voortzetting van een eerdere opdracht, die uitgebreid wordt met ombouwwerkzaamheden voor pinterminals en werkzaamheden voor (het invoeren van) kentekenparkeren.

De gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan Scheidt & Bachmann Parkeersystemen B.V. (hierna: SB), aangezien SB de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De als tweede geëindigde inschrijver, Taxameter Centrale B.V. (hierna: TMC), waarschuwt de gemeente dat SB haar bieding niet zou kunnen waarmaken. SB zou niet kunnen beschikken over de benodigde producten en diensten, omdat de leverancier van die producten een exclusieve distributieovereenkomst met SB recentelijk heeft opgezegd ten gunste van TMC. De gemeente verifieert bij SB of zij haar verplichtingen integraal zal nakomen. De daaropvolgende antwoorden van SB (per brief en in een gesprek) stellen de gemeente onvoldoende gerust. De gemeente besluit het voornemen tot gunning aan SB in te trekken en een nieuw voornemen tot gunning (aan TMC) bekend te maken. SB vecht deze beslissing aan in kort geding.

De rechter oordeelt dat de gemeente SB op goede gronden heeft verzocht haar inschrijving nader toe te lichten. Er bestaat echter onvoldoende grond voor de (geobjectiveerde) vrees dat SB niet zal kunnen nakomen. De rechter wijst erop dat SB vasthoudt aan de gunning, terwijl zij weet dat er aan de uitvoering van de opdracht een malusregeling verbonden is. Ook heeft SB nergens in haar antwoorden aan de gemeente vermeld dat zij er rekening mee houdt dat zij niet (tijdig) zal kunnen nakomen. Ter zitting heeft SB verklaard dat zij de benodigde producten en diensten kan afnemen van andere dealers dan TMC. De gemeente trekt dit in twijfel, maar zij heeft SB niet verzocht een verklaring van een dealer over te leggen.

Nu onvoldoende grond bestaat voor de vrees dat SB niet zal kunnen nakomen, stond het de gemeente niet vrij de eerste gunningsbeslissing (aan SB) in te trekken. De rechter gebiedt de gemeente het voornemen tot gunning aan TMC in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.

Juridisch kader

  • Op basis van contractsvrijheid mag een aanbestedende dienst – bij gerede twijfel over nakoming – opheldering vragen over de inschrijving van de winnaar.
  • Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) kan meebrengen dat de plicht bestaat tot het nader verifiëren van de inschrijving van de winnaar bij gerede twijfel over nakoming.
  • Specifiek ten aanzien van de gunningscriteria bepaalt artikel 2.113a lid 2 Aw 2012 dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid controleert van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Rechters aan het woord

  • In een arrest uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan haar verplichtingen kan voldoen.
  • Ook de Overijsselse voorzieningenrechter oordeelde recentelijk dat als een afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat de (voorlopig) winnende partij zijn inschrijving niet zal kunnen waarmaken, van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek mag worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. De rechter verwees daarbij naar het arrest eVigilo van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). In dat arrest oordeelde het HvJ EU dat, indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken.
  • In de rechtspraak zijn geen concrete eisen vastgelegd waaraan een door een aanbestedende dienst uit te voeren onderzoek moet voldoen. De enkele bevestiging van een inschrijver dat hij zal kunnen nakomen, zal in de praktijk vaak onvoldoende zijn. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een vonnis uit 2018, onder verwijzing naar artikel 2.113a Aw 2012, dat de aanbestedende dienst de haalbaarheid van een door de inschrijver opgegeven maximale levertijd onvoldoende had onderzocht (“Het herhalen van een enkele verklaring zonder daarbij enige onderbouwing of enig bewijs te voegen maakt die verklaring immers niet sterker.”)
  • Van belang is voorts dat de aanbestedende dienst, conform artikel 2.56 Aw 2012, het door haar uitgevoerde onderzoek zorgvuldig documenteert, zoals de voorzieningenrechter van de Midden-Nederland oordeelde in een vonnis uit 2018.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Met het indienen van een inschrijving verklaart een inschrijver dat hij in staat en bereid is om aan de gehele opdracht te voldoen. De aanbestedende dienst moet daar in beginsel op vertrouwen.
  • Indien een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt die aanleiding geven tot gerede twijfel over de vraag of de beoogde winnaar zijn inschrijving kan waarmaken, zal de aanbestedende dienst moeten onderzoeken of de winnende inschrijver al zijn verplichtingen zal (kunnen) nakomen.
  • De enkele aanwezigheid van twijfel is onvoldoende om een gunningsbeslissing in te trekken. Indien de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing intrekt, zal zij in een eventuele juridische procedure moeten kunnen hardmaken dat de betreffende inschrijver niet zal kunnen voldoen.
  • De aanbestedende dienst dient betrokken partijen (zowel de beoogde winnaar als afgewezen inschrijvers die twijfels uiten) te verzoeken hun stellingen zoveel mogelijk te onderbouwen aan de hand van bewijsstukken.
  • De aanbestedende dienst zal het onderzoek naar de vraag of een inschrijver zijn bieding zal kunnen waarmaken zorgvuldig moeten documenteren, zodat achteraf controleerbaar is op welke gronden de aanbestedende dienst tot het oordeel is gekomen dat de inschrijver al dan niet voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bieding kan waarmaken.
  • Latere discussies kunnen mogelijk worden voorkomen door al in de aanbestedingsstukken, met name in het kader van de gunningscriteria, te vragen naar onderbouwingen en/of bewijsmiddelen ten aanzien van de aanbieding.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.