Jurisprudentie alarm: Intrekken van een aanbesteding: hoe hoog ligt de drempel?

16 mrt 2020

De zaak

ProRail heeft een aanbestedingsprocedure gehouden voor werkzaamheden ten behoeve van een toegankelijke instap in treinen vanaf perrons. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij voor de kwalitatieve beoordeling het ‘CO2-ambitieniveau’ (maximaal 10%) en een ‘meerwaardelijst’ (maximaal 40%) van belang zijn. In deze meerwaardelijst moeten inschrijvers aangeven hoe zij invulling geven aan de (drie) doelstellingen van ProRail. Inschrijvers moeten in de meerwaardelijst voor iedere doelstelling maximaal drie maatregelen beschrijven die zij zullen nemen om bij te dragen aan deze doelstelling. De meerwaardelijst wordt vervolgens beoordeeld door een beoordelingsteam. Voor de gehele meerwaardelijst wordt één score toegekend.

Na bekendmaking van de gunningsbeslissing dient een afgewezen inschrijver een klacht in bij het klachtenmeldpunt van ProRail. Het klachtenmeldpunt verklaart de klacht gegrond, met name omdat de gunningssystematiek, waarbij voor de gehele meerwaardelijst één score wordt gegeven, onvoldoende transparant en eenduidig zou zijn.

ProRail neemt dit oordeel over en besluit de aanbestedingsprocedure af te breken. Daarbij geeft ProRail ook aan dat de drempel om op genoemde meerwaardelijst de score ‘goed’ te halen, relatief laag is, zodat de meeste inschrijvingen de score ‘goed’ krijgen, ook als zij in kwaliteit van elkaar verschillen. Dat maakt het volgens ProRail niet mogelijk de economisch meest voordelige inschrijving uit te kiezen.

De (oorspronkelijk) beoogde winnaar laat het er niet bij zitten, en vordert in kort geding dat de aanbesteding wordt doorgezet.

Anders dan ProRail vindt de rechter de gunningssystematiek wel voldoende duidelijk en transparant. Weliswaar kan het zijn dat de gekozen opzet ertoe leidt dat ‘de goedkoopste inschrijving met een acceptabel kwaliteitsniveau in deze systematiek geldt als de economisch meest voordelige inschrijving’, maar dat betekent niet dat de gunningssystematiek niet deugt en dat de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken vertoont. Dat ProRail dit gunningscriterium bij nader inzien op een andere manier wil invullen, zodat de goedkoopste inschrijving met het beste kwaliteitsniveau als economisch meest voordelige inschrijving heeft te gelden, acht de voorzieningenrechter irrelevant. ProRail had hier immers bij het formuleren van de aanbestedingsvoorwaarden uitdrukkelijk niet voor gekozen. Sterker nog, uit het vonnis blijkt dat deze kwestie in de inlichtingenronde aan de is orde gesteld. ProRail heeft toen uitdrukkelijk vastgehouden aan het systeem waarbij voor de gehele meerwaardelijst één eindscore wordt toegekend. De slotsom is dat ProRail geen uitvoering mag geven aan de beslissing tot intrekking van de aanbesteding.

Juridisch kader

In vrijwel alle nationale rechtspraak waar de rechtmatigheid van het intrekken van een aanbesteding aan de orde is, wordt verwezen naar het arrest Croce Amica. Het HvJ EU overweegt daarin allereerst dat een aanbestedende dienst niet gehouden is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen. Een besluit tot stopzetten van de aanbesteding is niet op voorhand beperkt tot uitzonderlijke gevallen en hoeft ook niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen te berusten. De reden voor intrekking van de aanbesteding kan met name verband houden met de vraag of het – vanuit het oogpunt van het algemeen belang – opportuun is om een aanbesteding te voltooien. Daarbij kan  onder meer een rol spelen het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd.

De vrijheid van de aanbestedende dienst is zeker niet onbegrensd; de beginselen van transparantie en gelijke behandeling gelden onverkort. De aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding is verplicht de redenen voor zijn besluit transparant kenbaar te maken. Het HvJ EU heeft overwogen dat een besluit tot intrekking door de rechter ‘vol’ moet kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht. Dat betekent dat het onderzoek door de rechter niet beperkt tot mag zijn tot de vraag of de aanbestedende dienst ‘in redelijkheid’ tot het besluit heeft kunnen komen. De rechter kan bij de toetsing dus rekening houden met de betrouwbaarheid en de conformiteit van de aanbiedingen van de inschrijvers, en moet zelf een oordeel vellen over de vraag of het opportuun is de aanbesteding in te trekken.

Rechters aan het woord

De ‘volle’ toetsing van intrekkingsbesluiten heeft er in de Nederlandse rechtspraak  al meerdere keren toe geleid dat een rechter de intrekking ongedaan maakte. De rechter kijkt – terecht – kritisch naar de argumenten die de aanbestedende dienst aanvoert. Dat was overigens vóór het arrest Croce Amica niet anders, zo blijkt onder meer uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2008. Hij overwoog dat een aanbestedende dienst weliswaar in beginsel de vrijheid heeft een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, maar dat het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw eraan in de weg kunnen staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. In de betreffende zaak had de gemeente Den Haag een aanbesteding voor de inkoop van bakstenen ingetrokken vanwege een interne reorganisatie bij de gemeente. De rechter vond dat geen legitieme reden; het was volgens hem niet aannemelijk dat de nieuwe organisatiestructuur zou leiden tot een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht; de behoefte bij de gemeente aan de bakstenen bleef immers gewoon bestaan.

Een ander voorbeeld van een rechter die kritisch kijkt naar de onderbouwing die een aanbestedende dienst geeft voor het intrekken van een aanbesteding is te vinden in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam uit 2016. Hij constateerde dat de aanbestedende dienst een wel erg tweeslachtig standpunt innam; enerzijds betoogde deze dat sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht, en tegelijkertijd stelde hij dat nog niet kon worden getoetst of sprake is van een wezenlijke wijziging omdat deze kwestie pas aan de orde kan komen bij de nieuwe aanbestedingsprocedure. De rechter vond de wijzigingen die de aanbestedende dienst wilde doorvoeren, evenwel niet wezenlijk.

In 2017 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland dat de argumenten die de aanbestedende dienst had aangevoerd ‘te weinig overtuigingskracht hadden om de intrekking te kunnen rechtvaardigen’. De voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbestedende dienst de uitwerkingsfase van het (Best Value) proces niet te goeder trouw was ingegaan en dat zij te snel tot de conclusie was gekomen dat de aanbesteding moest worden ingetrokken.

Zeer recent diende bij de rechtbank Gelderland een zaak over het intrekken van een aanbesteding wegens – volgens de aanbesteder – onvoldoende concurrentie. Opvallend genoeg werd de aanbesteding ingetrokken toen er (in een onderhandelingsprocedure) nog twee partijen in de race waren. Omdat de opdracht in twee percelen was verdeeld, en een inschrijver slechts één perceel gegund kon krijgen, stond feitelijk al vast dat beide inschrijvers verzekerd waren van een opdracht, zodat er geen sprake meer is van daadwerkelijke mededinging, aldus de aanbesteder. De rechter vond dat voldoende reden voor intrekking van de aanbesteding.

Tips en adviezen voor de praktijk:

Aanbestedende diensten hebben – nog steeds – een ruime mate van vrijheid om te beslissen of zij een aanbestedingsprocedure willen voltooien en of zij de opdracht willen gunnen.

Bedenk wel: hoe verder in het proces, hoe kritischer de rechter zal zijn op de argumenten die een aanbestedende dienst aanvoert om van gunning af te zien. Wanneer de inschrijvingen al zijn ontvangen en beoordeeld, is het risico op favoritisme immers groter. Niet uit te sluiten is dan dat een besluit tot intrekking vooral is ingegeven door de wens niet de gunnen aan de partij die als beste beoordeeld is.

Ook is het zaak transparant te zijn in de onderbouwing van de intrekking. ‘Voortschrijdend inzicht’ bij een aanbestedende dienst kan wel degelijk een reden zijn om van gunning af te zien; volgens de rechtspraak kunnen wijzigingen in de economische context of de feitelijke omstandigheden, of in de behoeften van de aanbestedende dienst legitieme redenen voor intrekking zijn. Gooi het in dat geval dan niet over de boeg van ‘procedurele gebreken’, zoals onvoldoende transparantie. De rechter kijkt kritisch mee; als hij de procedure snapt, is de procedure (daarmee) voldoende transparant.

Tot slot: denk aan het begin van de aanbestedingsprocedure goed na over de gunningssystematiek. Leidt de gekozen opzet ertoe dat we de winnaar krijgen die inderdaad het beste in staat is om de opdracht uit te voeren zoals wij dat willen? Achteraf spijt hebben van de gekozen opzet is lang niet altijd voldoende reden voor intrekking van de aanbesteding.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.