Jurisprudentie Alarm | Inschrijver onterecht niet uitgesloten. Opnieuw loten!

19 jul 2021

De Zaak

De Belastingdienst organiseert een Europese openbare aanbesteding voor “Middleware”: vertaalsoftware tussen een besturingssysteem en de toepassingen die erop worden uitgevoerd. De aanbesteding is verdeeld in percelen. Inschrijvers dienen bij inschrijving (een bewijs van) een reseller-overeenkomst voor onderhoud en ondersteuning gedurende de looptijd van de overeenkomst te overleggen.

Op één van de percelen eindigen vier partijen op een gedeelde eerste plaats. Na loting eindigt IBM Nederland B.V (hierna: IBM) op plaats 1 en Protinus IT B.V. (hierna: Protinus) op plaats 2. Protinus maakt bezwaar, omdat IBM niet over een reseller-overeenkomst zou beschikken en haar inschrijving daarom terzijde gelegd had moeten worden. De Belastingdienst wijst dit bezwaar van de hand en Protinus start een kort geding.

Kort daarna laat de Belastingdienst weten dat de inschrijving van IBM toch terzijde gelegd wordt vanwege het ontbreken van de reseller-overeenkomst en dat er een nieuwe loting zal plaatsvinden. Volgens de Belastingdienst had de uitsluiting van IBM bij het beoordelen van de geschiktheidseisen plaats moeten vinden en had IBM nooit mogen deelnemen aan de loting. Daarom moet de lotingsfase opnieuw plaatsvinden. Volgens Protinus had de opdracht na de uitsluiting van IBM direct aan haar moeten worden gegund. Protinus stapt daarom opnieuw naar de rechter.

De rechtbank Den Haag stelt de Belastingdienst in het gelijk. Volgens de rechter staat vast dat IBM niet zou zijn toegelaten tot de loting als de Belastingdienst tijdig had ontdekt dat IBM bij inschrijving geen reseller-overeenkomst kon overleggen. Volgens de rechter rechtvaardigt dat een nieuwe loting (waarmee overigens niet gezegd is dat de Belastingdienst verplicht was opnieuw te loten). Opnieuw loten is niet strijdig met de communicatie van de Belastingdienst na de eerste loting, omdat duidelijk was aangegeven dat van de rangorde van de oorspronkelijke loting enkel gebruik zou worden gemaakt wanneer de nummer 1 tijdens de verificatiefase alsnog niet voor definitieve gunning in aanmerking zou komen. Dit zou volgens de rechter alleen anders kunnen zijn wanneer de Belastingdienst expliciet had aangegeven dat in álle gevallen waarin een inschrijving ongeldig zou worden verklaard de uitslag van de loting zou worden gevolgd. De vorderingen van Protinus worden verworpen.

Juridisch kader

  • Een aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De EMVI wordt vastgesteld op basis van één van de volgende gunningscriteria: (i) beste prijs-kwaliteitverhouding, (ii) laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit of (iii) laagste prijs. De aanbestedende dienst die de EMVI vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium, zoals toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers en sociale, milieu en innovatieve kenmerken (artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012).
  • Overweging 93 van de Richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden.
  • Artikel 2.36.3 van het Algemeen Reglement Werken 2016 (ARW 2016) en artikel 18.4 Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) schrijven loting voor als twee of meer inschrijvers na toepassing van het gunningscriterium als beste worden beoordeeld.

Rechters aan het woord

  • Volgens de rechtbank Den Haag dient een aanbestedende ervoor te waken dat zij niet aanstuurt op een loting, door een gunningssystematiek te hanteren die een goede vergelijking tussen de inschrijvers mogelijk maakt. Van een goede vergelijking is geen sprake als geloot moet worden tussen een overgroot deel van de inschrijvers (in deze zaak 14 van de 18 inschrijvers) vanwege het indienen van dezelfde prijzen op twee bandbreedtes.
  • De rechtbank Den Haag oordeelde dat het voorschrijven van loting, om te bepalen wie voor gunning in aanmerking komt, niet aansluit op het karakter en het doel van aanbestedingsprocedures.
  • Uit een uitspraak door het gerechtshof Arnhem blijkt dat bij de bepaling of de oorspronkelijke rangorde gehandhaafd blijft, na het afvallen van de nummer 1, de tekst in de aanbestedingsstukken bepalend is. In dit geval bleek daaruit dat er gegund moest worden aan de nummer 2. In cassatie bij de Hoge Raad is dit bevestigd.
  • Een lotingssysteem is volgens de rechtbank Den Haag niet rechtmatig als gegadigden zich vaker dan één keer mogen aanmelden. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een onderneming eerst zelfstandig inschrijft en vervolgens samen met een andere partij als combinatie. Er is dan niet langer sprake van een gelijke kans om ingeloot te worden. Wanneer een aanbestedende dienst dit toelaat is dat in strijd met het transparantiebeginsel.
  • In Advies 529 oordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts dat een aanbestedende dienst zelf mag bepalen welke procedure en gunningsmethodiek er gehanteerd wordt, mits dit in overeenstemming is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit moet wel een meeromvattende vergelijkende toets zijn. Het afsluiten van een raamovereenkomst met meerdere partijen, louter op basis van een loting, is dat niet. Er is dan namelijk geen deugdelijke vergelijking op prijs en kwaliteit aan vooraf gegaan.

 

Tips voor de praktijk

  • Uit deze uitspraak volgt dat in geval van loting het uitsluiten van de winnaar niet per definitie hoeft te leiden tot gunning aan de nummer 2. Dat is alleen anders als de aanbestedingsstukken voorschrijven dat in een dergelijk geval wordt gegund aan de nummer 2.
  • Wanneer er na een vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, kan loting een passend middel zijn om tot een uitslag te komen. Loting kan eveneens een geschikt middel zijn in de selectiefase van een niet-openbare aanbestedingsprocedure in een homogene markt met veel aanbieders die allemaal grotendeels geschikt zijn om de opdracht uit te voeren.
  • Probeer het niet onnodig te laten aankomen op loting. Let daarom bij het vormgeven van de gunningssystematiek goed op of er voldoende ruimte is voor inschrijvers om zich kwalitatief te onderscheiden. Een loting kan mogelijk ook worden vermeden door in de aanbestedingsstukken te bepalen dat bij gelijke stand de inschrijver die het hoogst scoort op een specifiek gunningscriterium als winnaar zal worden aangewezen.
  • Beschrijf de lotingprocedure duidelijk in de aanbestedingsstukken. Bedenk of gebruik gemaakt wordt van een notaris, welke partijen aanwezig zijn en wat de werkwijze is als na loting blijkt dat de voorlopig gegunde partij toch moet worden uitgesloten.
  • Controleer voorafgaand aan de loting goed of de inschrijvingen van de inschrijvers die deelnemen aan de loting geldig zijn. Dit voorkomt discussies over het al dan niet opnieuw moeten loten na uitsluiting van een deelnemer na de loting.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.