Jurisprudentie alarm | Indirect voorschrijven van een erkenningsregeling? Niet doen!

12 apr 2021

De zaak

De gemeente Den Haag houdt een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst voor asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden. Een (gering) deel van de werkzaamheden moet worden uitgevoerd nabij het tramspoor. Daarom stelt de gemeente als geschiktheidseis dat inschrijvers moeten voldoen aan de erkenningsregeling van de HTM (hierna: HTM-erkenningsregeling) om te mogen werken in, op of nabij spoorzones.

Eiser schrijft in op de aanbesteding en ontvangt een voornemen tot gunning. Bij verificatie kan eiser echter niet aantonen dat de door hem benoemde onderaannemer voldoet aan de HTM-erkenningsregeling. De gemeente sluit eiser daarom alsnog uit van de aanbesteding en maakt een nieuwe gunningsbeslissing (aan de als tweede geëindigde inschrijver) bekend.

Eiser start daarop een kort geding. Daarin buigt de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag zich over de vraag of de gemeente bij het opstellen van geschiktheidseisen gebruik mag maken van een erkenningsregeling van een andere aanbestedende entiteit, in dit geval HTM. De rechter beantwoordt die vraag ontkennend. De gemeente hanteert geen eigen erkenningsregeling, maar maakt indirect gebruik van de HTM-erkenningsregeling. Gevolg daarvan is dat de gemeente door (potentiële) inschrijvers niet rechtstreeks aangesproken kan worden op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet bij het gebruik van een erkenningsregeling voorziet. Die (potentiële) inschrijvers zijn voor toelating tot de erkenningsregeling en eventuele klachten over het toelatingsproces afhankelijk van een derde, in dit geval HTM. Dit is volgens de rechter onwenselijk.

Bovendien levert het hanteren van de HTM-erkenningsregeling volgens de rechter ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Volgens de rechter is sprake van een niet gespecialiseerde opdracht, namelijk asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden ten behoeve van het Haagse (geasfalteerde) wegennet. Slechts een gering deel van die werkzaamheden moet nabij het spoor worden uitgevoerd. Door de HTM-erkenning voor te schrijven wordt de mededinging onnodig beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers.

Conclusie: de aanbesteding kan op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang vinden. De gemeente moet de nieuwe gunningsbeslissing intrekken.

Juridisch kader

  • In de Aanbestedingswet komt de erkenningsregeling alleen voor in Deel 3 inzake speciale-sectoropdrachten. De voorschriften inzake erkenningsregelingen zijn opgenomen in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingswet.
  • Een erkenningsregeling is bedoeld om een lijst van ondernemers te krijgen waarvan de geschiktheid is erkend voor een bepaald type (speciale-sector)opdracht. Een erkenningsregeling bevat objectieve voorschriften en criteria voor de uitsluiting en selectie van ondernemers die een erkenning aanvragen. Een speciale-sectorbedrijf dat een erkenningsregeling invoert of beheert, waarborgt dat de ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen.
  • Een belangrijke reden om een erkenningsregeling op te stellen, is de complexiteit van opdrachten die het noodzakelijk maakt om over zeer specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel te kunnen beschikken. Gevolg van het gebruik van een erkenningsregeling is dat een speciale-sectorbedrijf zich bij aanbestedingen kan beperken tot een kleine groep gespecialiseerde ondernemers die hun bekwaamheid in de praktijk bewezen hebben.
  • Het gebruik van een erkenningsregeling heeft als nadeel dat in bepaalde markten de mededinging wordt beperkt tot een (zeer) kleine groep ondernemers. Dit kan schuren met een van de meest elementaire uitgangspunten van het aanbestedingsrecht: het zoveel mogelijk bevorderen van de mededinging.
  • De erkenningsregeling vertoont enige gelijkenis met het dynamisch aankoopsysteem (DAS), zoals beschreven in § 2.2.3.4 en Afdeling 2.4.2 van de Aanbestedingswet. Het belangrijkste verschil is dat een DAS alleen mag worden toegepast voor het doen van gangbare aankopen van werken, leveringen of diensten, waarvan de kenmerken wegens de algemene beschikbaarheid op de markt voldoen aan de behoeften.
  • Voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat een aanbestedende dienst voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vaststelt die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. Het stellen van geschiktheidseisen die slechts voor een gering deel van de opdracht relevant zijn, kan disproportioneel zijn.

Rechters aan het woord

  • In 2013 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden over de beslissing van TenneT om een Poolse onderneming niet toe te laten tot een erkenningsregeling betreffende de levering van stationsautomatisering en beveiligingsapparatuur ten behoeve van de hoogspanningsinfrastructuur van TenneT in Nederland en Duitsland. Volgens het Hof was het TenneT toegestaan in het kader van deze erkenningsregeling niet alleen eisen aan de geschiktheid van ondernemingen, maar ook technische eisen aan de bedoelde producten te stellen. TenneT had echter onvoldoende duidelijk gemaakt aan de hand van welke informatie de onderneming moest aantonen dat zij aan die technische eisen voldeed. De weigering de onderneming toe te laten tot de erkenningsregeling kon daarom niet in stand blijven. TenneT diende alsnog kenbaar te maken welke informatie de onderneming diende te verstrekken. In de tussentijd mocht TenneT binnen het toepassingsbereik van de erkenningsregeling geen offertes uitvragen of opdrachten verlenen.
  • In 2016 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland dat een erkenningsregeling van ProRail niet zo kon worden gelezen dat een in die regeling voorgeschreven ontheffing ook gevraagd moet worden als daarvoor objectief bezien geen noodzaak bestaat.

Tips en adviezen

  • Schrijf niet voor dat inschrijvers erkend moeten zijn op basis van een erkenningsregeling van een andere aanbestedende entiteit. In dat geval ligt de toetsing of een inschrijving aan de eisen voldoet immers niet bij de aanbesteder zelf, maar bij die andere entiteit. Een aanbestedende dienst kan bij het formuleren van geschiktheidseisen wel aansluiting zoeken bij concrete eisen die zijn opgenomen in erkenningsregelingen.
  • Hetzelfde geldt bij keurmerken: schrijf geen keurmerk voor, maar beschrijf aan welke concrete eisen die aan het betreffende keurmerk ten grondslag liggen inschrijvers moeten voldoen.
  • Wees terughoudend met het stellen van geschiktheidseisen die slechts voor een beperkt deel van de aanbestede opdracht relevant zijn. Is het toch noodzakelijk dergelijke eisen te stellen (bijvoorbeeld omdat deze zien op een weliswaar klein, maar technisch gezien onmisbaar deel van de opdracht), motiveer dit dan goed in de aanbestedingsstukken.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.