Jurisprudentie Alarm | Het verschil tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen: een opfrisbeurt

13 sep 2021

De zaak

Regio Rivierenland (hierna: de Regio) heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de reiniging, inspectie en beoordeling van rioleringen, opgedeeld in twee percelen. In de leidraad is als geschiktheidseis opgenomen dat inschrijvers een tweetal certificaten dienen te hebben. In de verificatiefase dienen zij als bewijs kopieën van deze certificaten in te leveren. Inschrijvers die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen worden niet meegenomen in de verdere beoordeling.

Eiseres eindigt op de tweede plaats bij perceel 1 en op de derde plaats bij perceel 2. Zij heeft het daarbij afgelegd tegen één inschrijver, die op beide percelen als eerste is geëindigd. Eiseres is echter van mening dat de winnende inschrijver niet kan voldoen aan de voornoemde geschiktheidseis, omdat de winnaar op het moment van inschrijven niet stond vermeld op een openbare lijst van gecertificeerde instellingen. Eiseres maakt daarom bezwaar bij de Regio tegen het gunningsbesluit.

De Regio reageert dat de door haar gestelde geschiktheidseis niet een eis is waaraan moet zijn voldaan op het moment van inschrijven, maar op het moment van uitvoeren. De winnende inschrijver heeft tijdens de verificatiefase op 3 maart de gevraagde certificaten overgelegd, waarvan de uitgiftedatum 4 maart betreft. Daarbij heeft de winnende inschrijver aangegeven dat hij al lange tijd conform de certificeringseisen werkt en dit heeft vastgelegd in zijn kwaliteitshandboek. De Regio blijft bij haar standpunt dat de inschrijving van de winnende inschrijver geldig is. Eiseres start daarop een kort geding.

Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland laten de bewoordingen van de geschiktheidseis er geen twijfel over bestaan: alle inschrijvers moeten voldoen aan deze eis op het moment van inschrijven en niet tijdens de uitvoering van de opdracht. Het staat vast dat de winnende inschrijver op het moment van inschrijven niet beschikte over de vereiste certificaten. Zij voldoet dan ook niet aan de gestelde geschiktheidseis. Bovendien heeft de winnende inschrijver pas na ontvangst van de gunningsbeslissing de benodigde certificaten aangevraagd. Op de zitting bleek dat hij de bij de certificering behorende kosten te hoog vond om de aanvraag al eerder te doen.

De voorzieningenrechter concludeert dat de inschrijvingen van de winnende inschrijver als ongeldig terzijde hadden moeten worden gelegd. De Regio wordt dan ook veroordeeld tot het intrekken van de gunningsbeslissing van beide percelen en, indien zij dit wenst, tot het gunnen van het eerste perceel aan eiseres.

 Juridisch kader

  • Op grond van artikel 2.90 Aw 2012 kan een aanbestedende dienst geschiktheidseisen stellen aan inschrijvers. Een geschiktheidseis maakt inzichtelijk of de inschrijver over de juiste bevoegdheden, draagkracht of bekwaamheden beschikt om de opdracht goed uit te voeren. Wanneer een inschrijver dit niet kan aantonen, wordt zijn inschrijving terzijde gelegd en niet verder inhoudelijk behandeld.
  • Een aanbestedende dienst stelt alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht met zich meebrengt of die zien op competenties die nodig zijn om de betreffende opdracht goed uit te kunnen voeren (artikel 2.90 lid 4 Aw 2012 jo. Gids Proportionaliteit, Voorschrift 3.5 B).
  • Artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat, als een aanbestedende dienst een certificaat eist als bewijs dat aan bepaalde kwaliteitsnormen is voldaan, hij ook andere bewijsmiddelen accepteert als een inschrijver buiten diens schuld om het gevraagde certificaat niet tijdig heeft kunnen verkrijgen, mits de inschrijver bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de gestelde kwaliteitsnormen voldoen.

 

Rechters aan het woord

  • In 2017 oordeelde de rechtbank Den Haag dat het niet uitmaakt dat de winnende inschrijvers ten tijde van de inschrijving nog niet aan één van de gestelde eisen voldeden. Volgens de aanbestedende dienst kon de eis omtrent de herkomst van het hout als uitvoeringseis worden gezien. Daar ging de rechter in mee: pas op het moment van levering van het circulaire kantoormeubilair waar de opdracht op ziet, moeten opdrachtnemers voldoen aan alle uitvoeringseisen. In de aanbestedingsprocedure moet derhalve door alle betrokkenen uit worden gegaan van de verklaring van de winnende partijen dat zij aan de eis zullen voldoen.
  • In een andere zaak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland waren partijen het oneens of een certificeringseis moest worden gezien als een geschiktheidseis of als een uitvoeringseis. Volgens de rechtbank was sprake van een geschiktheidseis. Dit had te maken met de bewoordingen die werden gebruikt in de aanbestedingsleidraad: de inschrijver (en niet de contractant) moest in het bezit zijn van de gevraagde certificaten.
  • In beginsel mag een aanbestedende dienst afgaan op de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat hij tijdens de uitvoering aan een bepaalde eis zal voldoen. Indien een andere inschrijver echter stelt dat deze verklaring onwaar is en dit zodanig onderbouwt dat bij de aanbestedende dienst gerede twijfel ontstaat, heeft de aanbestedende dienst de plicht om onderzoek in te stellen naar de juistheid van de verklaring van de eerste inschrijver (Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 495).
  • In een uitspraak uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.

Tips voor de praktijk

  • Denk goed na bij het stellen van certificeringseisen. Wat zijn gangbare certificeringen in de markt? Jaag ik inschrijvers (onnodig) op kosten? Kan ik deze certificering ook op een andere manier ondervangen? Kan ik bijvoorbeeld de criteria waar het certificaat op is gebaseerd en die relevant zijn voor de opdracht opnemen als eisen in de aanbesteding en inschrijvers vrij laten in de wijze waarop zij bewijzen hieraan te voldoen?
  • Onderzoek van tevoren of voldoende bedrijven aan een certificeringseis kunnen voldoen. Twijfel je daarover? Dan is het ook mogelijk om dat certificaat niet uit te vragen als geschiktheidseis, maar in het Programma van Eisen een lijst op te nemen gebaseerd op de onderliggende eisen van dat certificaat.
  • Maak in de aanbestedingsstukken duidelijk onderscheid tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen. Aan een geschiktheidseis moeten inschrijvers bij inschrijving voldoen, aan een uitvoeringseis mag dat ook na gunning. Kies in de aanbestedingsstukken de juiste bewoordingen. Bijvoorbeeld: de ‘inschrijver’ moet voldoen aan een geschiktheidseis en de ‘contractant’ aan een uitvoeringseis.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.