Jurisprudentie alarm: Geen vormvereisten? Dan kan elk document een aanbiedingsbrief zijn!

28 apr 2020

De zaak

Namens dertien Zeeuwse gemeenten organiseert de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Zeeland (hierna: Jeugdhulp Zeeland) een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor jeugdhulp in Zeeland, verdeeld over drie regio’s. Memo B.V. (hierna: Memo) schrijft in. Jeugdhulp Zeeland bericht Memo dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname, omdat haar inschrijving geen aanbiedingsbrief bevat (zoals voorgeschreven in het Beschrijvend Document) en daarmee niet compleet is. Bovendien had in deze brief moeten staan voor welke regio(‘s) Memo zou inschrijven.

Memo maakt een kort geding aanhangig en stelt dat het door haar ingediende document, een gedeelte van een standaardformulier, wel degelijk moet worden aangemerkt als een aanbiedingsbrief; Jeugdhulp Zeeland heeft immers geen eisen gesteld aan de vorm van deze brief. Volgens Memo is er hoogstens sprake van een kennelijke omissie, doordat in het document niet is vermeld op welke regio Memo heeft ingeschreven. Omdat dit wel uit de overige door Memo ingediende stukken blijkt, betoogt Memo dat Jeugdhulp Zeeland haar de gelegenheid had moeten bieden deze kennelijke omissie te herstellen.

De rechter stelt voorop dat aanbestedingsstukken voor een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver voldoende duidelijkheid dienen te bieden over de vereiste wijze van inschrijving. Nu is bepaald dat de aanbiedingsbrief vormvrij is, mogen er geen strenge eisen worden gesteld aan de vorm van de aanbiedingsbrief. Volgens de rechter kan het door Memo ingediende document daarom als aanbiedingsbrief worden beschouwd.

De omstandigheid dat Memo in het document is vergeten een regio te vermelden, is slechts een kennelijke omissie. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt bovendien geen verplichting om de inschrijving bij tekortkomingen terzijde te leggen en wordt de mogelijkheid tot herstel niet uitgesloten. De rechter concludeert dat het niet vermelden van de regio waarop wordt ingeschreven een dermate klein gebrek is en dat Memo de mogelijkheid tot herstel had moeten worden geboden. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden niet geschonden, omdat uit de inschrijving zelf wel bleek om welke regio het ging. Alle informatie was dus tijdens de inschrijving voorhanden. Daarom is uitsluiting in dit geval disproportioneel en zal de inschrijving met inachtneming van de aanbiedingsbrief moeten worden beoordeeld.

Juridisch kader

  • Artikel 1.9 Aw 2012 bevat het transparantiebeginsel en verplicht aanbesteders alle voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren.
  • Overeenkomstig het arrest Succhi di Frutta dient een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.  Een gewenste beperking van de inschrijvingsmogelijkheden dient op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken te worden verwerkt.
  • Die verplichting houdt ook in dat de aanbestedende dienst is gehouden een inschrijver uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd niet heeft verstrekt. Dit blijkt uit het Manova-arrest.
  • In het SAG-arrest oordeelde het HvJ EU dat het bieden van herstel door de aanbesteder geen verplichting is, maar een bevoegdheid. Een aanbestedende dienst mag een inschrijver verzoeken zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen, mits het slechts een eenvoudige precisering betreft, dan wel het herstel van een kennelijke materiële fout. Het mag echter niet zo zijn dat hierdoor een nieuwe inschrijving wordt gedaan.
  • In de Haskoning zaak voegt het Gerechtshof Den Haag een nieuw element toe aan de criteria uit de SAG en Manova uitspraken: de proportionaliteitstoets. In die zaak stond expliciet in de aanbestedingsstukken aangegeven dat het betreffende ontbrekende stuk op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. De rechter beslist anders en stelt dat de reactie van de aanbestedende dienst in verhouding moet staan tot de sanctie. In dit geval is uitsluiting een te zware straf voor het gebrek en dus niet proportioneel. De inschrijver hoefde niet te worden uitgesloten, maar moest een herstelmogelijkheid krijgen.

Rechters aan het woord

De vraag of een inschrijver het recht heeft een gebrek in zijn inschrijving te herstellen blijft een veelvoorkomende discussie in het aanbestedingsrecht. Enkele recente voorbeelden:

  • Rechtbank Oost-Brabant (2019): de voorzieningenrechter oordeelt dat het ontbreken van een geldige Verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst niet aangemerkt kan worden als een eenvoudig herstel aangezien het ontbrekende stuk dateert van vóór de datum van inschrijving. Bovendien voldeed de verklaring niet aan de eis dat deze niet ouder mocht zijn dan zes maanden op het moment van inschrijven.
  • Rechtbank Den Haag (2019): de voorzieningenrechter oordeelt dat, anders dan een rekenfout bij de in de inschrijving opgenomen bedragen, het openlaten van een of meerdere vragen in het UEA niet kan worden aangemerkt als een kennelijke fout die mag worden hersteld. Dat zou inschrijvers immers de gelegenheid bieden om feiten te verbloemen. Herstel zou in dat geval de weg vrijmaken voor inschrijvers om de vragen alsnog later te beantwoorden, doch met kennis van de bestaande feiten. Voorgaande fout verhoudt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en komt dus niet voor herstel in aanmerking.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Gebruik je gezonde verstand. Bekijk per situatie de unieke feiten en omstandigheden en beoordeel, aan de hand van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie, proportionaliteit, gelijke behandeling, non-discriminatie) of een inschrijver de gelegenheid moet worden geboden tot herstel.
  • Van geval tot geval moet, met inachtneming van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (transparantie- en gelijkheidsbeginsel), worden beoordeeld of een omissie of kennelijke fout hersteld mag worden. Het herstellen van fouten in de inschrijving is alleen mogelijk als hiermee geen afbreuk wordt gedaan aan deze beginselen.
  • De ruimte om herstel van gebreken te vragen is al beperkt. Beperk deze daarom niet nog verder in de aanbestedingsstukken. Vermijd voorschriften die onomwonden bepalen dat gebreken tot uitsluiting leiden, zonder enige mogelijkheid tot herstel.
  • Is er sprake van een gebrek dat de aanbieding zelf betreft en is niet met zekerheid vast te stellen dat sprake is van een vergissing? Dan komt herstel snel neer op een wijziging van de inschrijving. Niet doen dus!
  • Wees niet te voorbarig met het uitsluiten van een inschrijving indien de benodigde informatie wel degelijk terug te vinden is in de ingediende inschrijving. De wet biedt immers de ruimte om dergelijke kleine gebreken te laten herstellen.

In de praktijk blijkt dat het lastig is voor aanbesteders om te bepalen hoe zij met herstel van gebreken dienen om te gaan. Of een bepaald gebrek in een inschrijving voor herstel in aanmerking komt, blijft immers afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Toch zijn er een aantal voorbeelden te noemen waarbij herstel wel een mogelijkheid zou kunnen zijn.

  • Het hanteren van een verkeerde datum bij een referentieproject is volgens de rechtbank Zwolle-Lelystad een eenvoudig te herstellen gebrek waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateert van voor het einde van de fatale inschrijvingstermijn.
  • Betreft het gebrek een ontbrekend certificaat of een gepubliceerde jaarrekening en is objectief vast te stellen dat de ontbrekende gegevens dateren van voor het einde van de termijn voor inschrijving? Dan komt het gebrek mogelijk in aanmerking voor herstel. Betreft het gebrek echter de aanbieding zelf, denk bijvoorbeeld aan de prijs, en is op basis van de inschrijving niet vast te stellen dat er sprake is van een vergissing? Dan kan herstel neerkomen op een wijziging van de inschrijving. Dergelijke gebreken komen minder snel voor herstel in aanmerking.
  • Zoals in een eerder Jurisprudentie Alarm! naar voren is gekomen, kan het onnodig stellen van strikte eisen de aanbestedende dienst duur komen te staan. Dit kan immers betekenen dat de beste of laagste inschrijving moet worden uitgesloten vanwege een gebrek dat achteraf slechts als een kleinigheid kan worden beschouwd.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.