Jurisprudentie Alarm! Geen strategische inschrijving bij gefaseerde opdrachtverstrekking

15 feb 2021

De zaak

Het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard (HHSK) organiseert een Europese aanbestedingsprocedure volgens de concurrentiegerichte dialoog voor Project KIJK. Dit project heeft tot doel een dijk te verstevigen en te verhogen, zodat deze weer aan de daarvoor geldende normen voldoet. De aanbestede opdracht bestaat uit twee deelcontracten. Deelcontract A betreft de planuitwerkingsfase, deelcontract B de ontwerp- en realisatiefase.

De aanbesteding is zo ingericht dat de opdrachtnemer wordt geselecteerd op basis van zijn inschrijving voor de planuitwerkingsfase (deelcontract A). De opdrachtnemer krijgt vervolgens als eerste en enige de gelegenheid een marktconforme prijsaanbieding uit te brengen voor de ontwerp- en realisatiefase (deelcontract B).

Na beoordeling van de ontvangen inschrijvingen is HHSK voornemens de opdracht te gunnen aan de Combinatie VHB/BOKA. Een afgewezen inschrijver, de Combinatie VVV, is het daar niet mee eens en start een kort geding. Volgens de Combinatie VVV heeft de Combinatie VHB/BOKA een strategische inschrijving gedaan door een prijs te bieden die meer dan 50% lager ligt dan het gemiddelde prijsniveau van de drie inschrijvers.

In de aanbestedingsstukken is strategisch inschrijven verboden, op straffe van ongeldigheid. Ook is HHSK volgens de Combinatie VVV afgeweken van de bekendgemaakte beoordelingssystematiek door een extra dialoogronde in te lassen om de ingediende prijzen en plannen te verifiëren en door de prijzen te vergelijken met interne, niet bekendgemaakte ramingen.

De voorzieningenrechter stelt de Combinatie VVV in het ongelijk. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Combinatie VVV de opzet van de aanbestedingsprocedure, meer in het bijzonder de gefaseerde verstrekking van de opdracht, niet vóór inschrijving ter discussie heeft gesteld. De Combinatie VVV heeft daarmee haar recht verwerkt om nog te klagen over de opzet van de procedure.

De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat deze wijze van aanbesteden inschrijvers geen vrijbrief geeft tot strategisch inschrijven, omdat de door de opdrachtnemer in te dienen prijsaanbieding voor deelcontract B te zijner tijd door een drietal externe onafhankelijke kostendeskundigen zal worden getoetst. Bovendien zal HHSK gedurende de planuitwerkingsfase de prijsvorming van de opdrachtnemer reeds op de voet volgen. Daarmee wordt voorkomen dat de opdrachtnemer een te lage prijsaanbieding voor contractdeel A kan compenseren met een onevenredig hoge prijsaanbieding voor contractdeel B.

Van een strategische inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA op prijs is volgens de voorzieningenrechter niet gebleken. De rechter acht voldoende gemotiveerd dat de inschrijfsom van de Combinatie VHB/BOKA past bij de door haar gekozen oplossingsrichting, hetgeen HHSK kennelijk ook heeft geconstateerd. Het grote prijsverschil met de Combinatie VVV kan worden verklaard doordat die laatste op een bepaald werkpakket aanzienlijk meer mensen en middelen inzet.

De voorzieningenrechter oordeelt dat HHSK niet is afgeweken van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Het stond HHSK vrij de geoffreerde inschrijfsommen te vergelijken met een interne raming, omdat een dergelijke raming wordt vastgesteld op basis van het bestek en de nota van inlichtingen, waarmee alle inschrijvers vóór de indiening van hun inschrijving reeds bekend waren.

Ook stond het HHSK, op grond van de aanbestedingsstukken en artikel 4.35 van het ARW 2016 vrij een extra dialoogronde in te lassen. Destijds heeft de Combinatie VVV geen bezwaar gemaakt tegen deze extra dialoogronde. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om hierover te klagen. Daar komt bij dat HHSK heeft vastgesteld dat de in de extra dialoogronde verkregen informatie niet heeft geleid tot een wezenlijke wijziging van de basiselementen van de inschrijvingen.

 

Juridisch kader

 

  • Artikel 2.28 Aw 2012 bepaalt in welke gevallen een aanbestedende dienst de procedure van de concurrentiegerichte dialoog mag toepassen. De dialoog is erop gericht te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. De aanbestedende dienst maakt een keuze welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kunnen voldoen (artikel 2.29 sub f Aw 2012).
  • Gunningscriteria moeten de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen (artikel 2.113a Aw 2012). Bij de door HHSK toegepaste gefaseerde opdrachtverstrekking vindt de prijsvorming van het overgrote deel van de opdracht, de ontwerp- en realisatiefase, buiten mededinging plaats. Het is zeer de vraag of dit is toegestaan.
  • Vanwege de zogenaamde Grossmann-doctrine gaat de voorzieningenrechter hier niet in detail op in. Deze doctrine houdt in dat deelnemers aan een aanbesteding tijdig moeten klagen over (vermeende) onrechtmatigheden. De Combinatie VVV heeft niet voor inschrijving geklaagd over de opzet van de aanbesteding en heeft daarmee haar recht verwerkt om hierover na inschrijving alsnog te klagen.
  • Strategisch inschrijven is in beginsel toegestaan. Een aanbestedende dienst kan het doen van strategische inschrijving echter verbieden in de aanbestedingsstukken. Daarbij is van belang dat duidelijk wordt beschreven wanneer een inschrijving als strategisch zal worden aangemerkt.

 

Rechters aan het woord

 

  • Volgens vaste rechtspraak is een strategische inschrijving (een bieding zodanig inrichten dat daarmee zoveel mogelijk punten worden behaald) in beginsel toegestaan. Dit is anders als uit de aanbestedingsstukken blijkt dat een strategische inschrijving ontoelaatbaar is, of als een strategische inschrijving een grens overschrijdt en manipulatief of irreëel wordt (o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden (2013)). Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het erom dat een inschrijver de opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen (o.a. Hof Den Haag (2016), Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag (2020)).
  • Een goed voorbeeld van een manipulatieve inschrijving deed zich voor in het kader van een aanbesteding waarin een aangeboden kortingspercentage van invloed was op de gunningsscore. Een inschrijver bood een korting van 99% aan op zeer hoge (niet-marktconforme) bruto-prijzen. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (2018) was dit manipulatief.

 

Tips en Adviezen

 

  • Het toepassen van een gefaseerde opdrachtverstrekking, waarbij inschrijvers slechts beoordeeld worden op een beperkt deel van de totale te verlenen opdracht, verdient geen aanbeveling. Een dergelijke constructie leidt ertoe dat een groot deel van de opdracht in feite buiten mededinging wordt verleend. Dit vormt niet alleen een aanbestedingsrechtelijk risico, maar leidt er ook toe dat de aanbestedende dienst niet kan vaststellen of de geselecteerde opdrachtnemer wel de meest geschikte partij is om de opdracht uit te voeren. In de besproken zaak: de omstandigheid dat de winnende inschrijver – met name door een lage prijs – de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt voor de planuitwerkingsfase, betekent nog niet dat deze inschrijver ook de beste partij is om de ontwerp- en realisatiefase uit te voeren.
  • Probeer onwenselijk (strategisch of manipulatief) inschrijfgedrag in de eerste plaats te beperken door de gunningssystematiek zodanig in te richten dat deze niet kán worden gemanipuleerd (bijvoorbeeld door vaste prijsmarges te hanteren). In aanvulling daarop kan in de aanbestedingsstukken een verbod op strategische, manipulatieve en/of irreële inschrijvingen worden opgenomen. Beschrijf in dat verband wel heel concreet wat de aanbestedende dienst verstaat onder een strategische, manipulatieve en/of irreële inschrijving.

 

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.