Jurisprudentie alarm! Exploitatie en beheer glasvezelnetwerk: aanbestedingsplichtige opdracht?

1 feb 2021

De zaak
De gemeente Leeuwarden is eigenaar van Stadsring Leeuwarden, een glasvezelnetwerk. De gemeente heeft haar eigendom van het netwerk verpacht aan de Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (SBSL) en huurt een deel van het netwerk terug van SBSL. Na afloop van de bestaande huurperiode wil de gemeente een nieuwe huurovereenkomst sluiten met SBSL.

Op 21 september 2020 publiceert de gemeente een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf via TenderNed. Daarin geeft zij aan dat deze nieuwe overeenkomst naar haar oordeel niet hoeft te worden aanbesteed. De gemeente doet een beroep op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012: zij is van mening dat de te sluiten overeenkomst de huur van een onroerende zaak (een glasvezelnetwerk), betreft. Eurofiber is het niet met deze redenering eens en start een kort geding. Volgens Eurofiber moet de gemeente de huurovereenkomst aanbesteden.

De voorzieningenrechter oordeelt dat glasvezelkabels niet gekwalificeerd kunnen worden als onroerende zaken. De huurovereenkomst ziet niet op de mantelbuizen die in de grond liggen, maar op enkele losse glasvezelkabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat deze glasvezelkabels niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden zijn dat ze bij beschadiging niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. Daardoor is sprake van de huur van een product (roerende zaak) en derhalve van een overheidsopdracht voor levering.

De gemeente heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat zij op grond van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aanbestedingswet 2012 de opdracht één op één aan SBSL mag gunnen, omdat mededinging om technische en juridische redenen niet mogelijk is. De gemeente stelt dat, gezien de vereiste prestaties, specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die alleen SBSL tot haar beschikking heeft. De rechter gaat hier niet in mee. De gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een andere ondernemer dan SBSL technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren. Het verweer van de gemeente dat zij ‘juridisch afhankelijk’ is van SBSL en daarom een beroep op de technische uitzondering kan doen, gaat evenmin op. Juridische beletsels zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aanbestedingswet 2012.

Bovendien heeft de gemeente deze beletsels door de wijze van inkleding van de overeenkomsten met SBSL zelf gecreëerd. Het zou strijdig zijn met het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel, wanneer de gemeente op deze wijze en door eigen toedoen, de opdracht exclusief aan SBSL zou kunnen gunnen. De rechter verbiedt de gemeente om de voorgenomen overeenkomst met SBSL, zoals omschreven in de aankondiging, te sluiten.

Juridisch kader

  • In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip ‘overheidsopdracht voor leveringen’ als volgt gedefinieerd: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:
    A. de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of
    B. de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering.
  • Artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop niet Europees aanbesteed hoeven worden.
  • Artikel 2:32 Aanbestedingswet 2012 (de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging) kan slechts worden toegepast wanneer er aan één van de voorwaarden in lid 1 voldaan wordt. Twee van deze mogelijkheden, namelijk het niet voorhanden hebben van een redelijk alternatief en het ontbreken van de mededinging, mogen niet het gevolg zijn van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Rechters aan het woord

  • Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld dat doeltreffend nastreven van fundamentele vrijheden en mededinging inhoudt dat de uitzonderingen op de regels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strikt moeten worden uitgelegd. Dit geldt daarom ook voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.
  • Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat om een gerechtvaardigd beroep te doen op dwingende spoed om een onderhandelingsprocedure te kunnen volgen, vereist is dat ook het volgen van een versnelde procedure niet kan worden afgewacht.
  • De Rechtbank Noord-Nederland stond een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging niet toe wanneer de aanbestedende dienst door eigen toedoen in tijdnood komt doordat percelen op verschillende momenten gegund worden, maar wel met elkaar verband houden.
  • De Rechtbank Midden-Nederland stond het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wel toe toen bleek dat een verleend auteursrecht ervoor zorgde dat alleen de zittende partij de opdracht kon uitvoeren.
  • De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in geval van dwingende spoed doorlopen mocht worden voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de palen van de windmolens in het Windpark.

Tips en Adviezen

  • Ga als aanbestedende dienst na waar de te sluiten overeenkomst op ziet en blijf daarbij dicht bij definities die de wet voorschrijft. Van belang bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een opdracht een ‘overheidsopdracht’ in de zin van de Aanbestedingswet is waarvoor een aanbestedingsplicht geldt, is waar het merendeel (in waarde) van de overeenkomst uit bestaat.
  • Een reden voor het gebruik van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is niet legitiem als diezelfde reden is veroorzaakt of ontstaan door de aanbestedende dienst zelf. In deze zaak heeft de gemeente zelf besloten om een eigen netwerk te verpachten en terug te huren waardoor er een mate van afhankelijkheid is gecreëerd. Blijf daarom altijd de vraag stellen of er geen redelijk alternatief is en of de mededinging niet kunstmatig wordt beperkt.
  • Een aanbestedende dienst moet zich goed rekenschap geven van de restrictieve uitleg van de uitzonderingen in de Aanbestedingswet en zich realiseren dat niet zonder meer een beroep kan worden gedaan op een uitzondering.
  • Ga er als aanbestedende dienst niet te snel van uit dat mededinging om technische redenen ontbreekt. Als naast de beoogde opdrachtnemer minimaal één marktpartij aangeeft interesse te hebben in de opdracht, ga er dan vanuit dat er wél mededinging is. Als er inderdaad maar één partij is die de opdracht kan uitvoeren, dan wordt dat vanzelf duidelijk in een aanbestedingsprocedure (‘the proof of the pudding is in the eating’).

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.