Jurisprudentie Alarm | Derde uitgesloten wegens valse verklaring? Wissel!

5 jul 2021

De zaak

De lokale gezondheidsdienst van Centraal-Toscane houdt een aanbesteding voor de sloop van ziekenhuisgebouwen. Om te voldoen aan de gestelde eisen, doet consortium “Del Debbio” een beroep op de technische bekwaamheid van een derde. Die derde heeft recentelijk een ernstige beroepsfout begaan, maar vermeldt dat niet in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). De derde heeft dus een valse verklaring afgelegd. Op grond van Italiaans recht moet een inschrijver die een beroep doet op een derde die een valse verklaring aflegt, automatisch worden uitgesloten, zonder dat de inschrijver die onderneming nog kan vervangen. Del Debbio wordt dan ook uitgesloten van de procedure.

De hoogste bestuursrechter van Italië vraagt het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) of het Italiaans recht op dit punt in strijd is met aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Het Hof overweegt als volgt. Is een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing op een derde waar een inschrijver een beroep op doet, dan moet de aanbestedende dienst eisen dat de inschrijver die entiteit vervangt. De Italiaanse regelgeving laat vervanging niet toe en is op dit punt dus in strijd met de aanbestedingsrichtlijn. Del Debbio had de mogelijkheid moeten krijgen de derde partij te vervangen en had niet automatisch uitgesloten mogen worden.

Juridisch kader

  • Om aan de geschiktheidseisen te voldoen kan een inschrijver een beroep doen op een derde. In dat geval beroept de inschrijver zich op “de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid” of “de financiële en economische draagkracht” van een derde (artikel 2.92 lid 1 en artikel 2.94 lid 1 Aw 2012). De inschrijver moet dan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de noodzakelijke middelen van die derde partij voor de uitvoering van de opdracht. Dat kan bijvoorbeeld door een overeenkomst met die derde partij te verstrekken.
  • De aanbestedende dienst toetst of de derde waarop een inschrijver een beroep doet, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en of een uitsluitingsgrond van toepassing is op die derde (artikel 2.92 lid 4 en artikel 2.94 lid 4 Aw 2012). Naast de verplichte uitsluitingsgronden (artikel 2.86 Aw 2012) betreft dit ook de facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87 Aw 2012), die een aanbestedende dienst van toepassing heeft verklaard door deze aan te vinken in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Tot de facultatieve gronden voor uitsluiting behoort ook het afleggen van een ‘valse verklaring’ (artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012).
  • Is op een derde een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing, of voldoet die derde niet aan een gestelde geschiktheidseis, dan moet de aanbestedende dienst eisen dat de derde wordt vervangen (artikel 2.92 lid 5 en artikel 2.94 lid 5 Aw 2012).
  • Is op een derde een facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing, dan geldt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de derde wordt vervangen. De aanbestedende dienst is daar niet toe verplicht (artikel 2.92 lid 6 en artikel 2.94 lid 5 Aw 2012).

Rechters aan het woord

  • Een inschrijver kan zich op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit beroepen door aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de noodzakelijke middelen van een derde, bijvoorbeeld door een toezegging van die entiteit te overleggen (arresten Ballast Nedam I, Ballast Nedam II, Holst Italia, Édukövízig en Swm Costruzioni 2 van het Hof en het arrest Staat/KWS van de Hoge Raad). Dit ongeacht de aard van zijn banden met die derden.
  • In het arrest Pippo Pizzo bevestigt het Hof dat inschrijvers zich ook mogen beroepen op de draagkracht van meerdere derden om te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.
  • Een inschrijver mag zelf kiezen welke vorm van samenwerking hij aangaat met een derde (en welke juridische samenwerkingsvorm hij daarvoor kiest). Ook is het aan de inschrijver om te bepalen op welke wijze hij die samenwerking aantoont. De aanbestedende dienst mag niet voorschrijven dat de inschrijver samen met de derde(n) bijvoorbeeld een personenvennootschap of een besloten vennootschap opricht (Ostas celtnieks). De Nederlandse rechter sprak zich in 2007 op vergelijkbare wijze uit in de zaak Stichting Marktwerking Installatietechniek/Staat.
  • In het arrest Apelski voegt het Hof daar wel aan toe dat een aanbestedende dienst, onder bijzondere omstandigheden, mag verlangen dat een derde rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van een opdracht. Bovendien staat het een aanbestedende dienst onder bijzondere omstandigheden vrij te verlangen dat een zogeheten ‘ondeelbare opdracht’ door één ondernemer wordt uitgevoerd, zonder een beroep op een derde te doen (Esaprojekt).
  • Een aanbestedende dienst mag uitsluitingsgronden hanteren ten aanzien van onderaannemers of een derde waarop een inschrijver een beroep doet om aan de gestelde eisen te kunnen voldoen (Tim).
  • Voordat een aanbestedende dienst eist dat een derde waar een beroep op wordt gedaan, wordt vervangen omdat een uitsluitingsgrond op hem van toepassing is, geeft de aanbestedende dienst die entiteit de mogelijkheid zelfreinigende maatregelen te nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (Delta Antrepriz? de Construc?ii ?i Montaj).
  • Geeft de aanbestedende dienst een inschrijver de mogelijkheid een derde te vervangen, dan moet hij er daarbij wel op letten dat die vervanging niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de inschrijving. Vervanging van een derde mag namelijk niet ertoe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient doordat de oorspronkelijke inschrijving wezenlijk wordt gewijzigd (SAG ELV Slovensko, Partner Apelski Dariusz en Manova).
  • Overigens oordeelde het Hof in het Casertana-arrest in 2017 nog dat de aanbestedende dienst niet de mogelijkheid had hoeven bieden een derde (die niet aan een bepaalde geschiktheidseis voldeed) te vervangen. Deze uitspraak is echter gewezen onder de oude richtlijn. De nieuwe richtlijn is op dit punt veranderd, zoals ook blijkt uit de Del Debbio-uitspraak.

Tips en adviezen

  • Als aanbestedende dienst ben je verplicht te eisen dat een derde wordt vervangen, als op die derde een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is of als die derde niet voldoet aan een geschiktheidseis. Maak als aanbestedende dienst duidelijk of je ook vervanging eist wanneer een niet-verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is op een derde. Beschrijf in de aanbestedingsstukken de procedure voor vervanging: in welk stadium is vervanging (nog) mogelijk en hoeveel tijd krijgt een inschrijver om een dergelijke vervanging te voltooien? Wees er alert op dat vervanging van een derde niet mag leiden tot een materieel gewijzigde inschrijving of tot een ontoelaatbaar concurrentievoordeel. Wees transparant over een (op handen zijnde) vervanging richting andere inschrijvers.
  • Als inschrijver heb je in beginsel recht op vervanging van een derde op wie een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is of die niet voldoet aan de geschiktheidseisen. Wees er wel op bedacht dat de aanbestedende dienst zal toetsen of jouw inschrijving niet wezenlijk wijzigt door de vervanging. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de inschrijver in de kwalitatieve onderdelen van zijn inschrijving expliciet een beroep doet op de kennis en kunde van de uitgesloten derde. De aanbestedende dienst zal ook toetsen of de inschrijver door de vervanging geen onaanvaardbaar concurrentievoordeel krijgt.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.