Jurisprudentie Alarm | Dedicated team, nu voor maar € 3,-!

26 apr 2021

De zaak

ProRail heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor Werkplek- en Generieke IT Infrastructuur Diensten gepubliceerd. Het betreft een exclusieve opdracht voor één ondernemer met een maximale looptijd van 15 jaar en een maximale opdrachtwaarde van € 230 miljoen. Eén van de uitgevraagde posten betreft een zogenaamd ‘dedicated team’, een toegewijd team in te roepen door ProRail wanneer daaraan behoefte is. Een van de gegadigden, hierna te noemen ‘eiseres’, doet een inschrijving met een symbolisch bedrag voor de inzet van het team met een tarief van € 1,- per fte. ProRail heeft de inschrijving van eiseres op grond van artikel 17 van het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) ongeldig verklaard, omdat volgens ProRail deze wijze van inschrijven irreëel dan wel manipulatief is en daarmee ontoelaatbaar. Eiseres is het met dit besluit niet eens en start een kort geding.
De voorzieningenrechter oordeelt dat ProRail de inschrijving van eiseres terecht ongeldig heeft verklaard. Eiseres moet aanbieden en beprijzen wat is gevraagd, de kosten die verbonden zijn aan de inzet van een dedicated team, zélfs als de kans heel klein is dat ProRail de werkzaamheden daadwerkelijk nodig heeft.
Ook is vast komen te staan dat eiseres geen dedicated team heeft aangeboden voor een tarief van € 1,- met de bedoeling om eventueel een bepaald verlies te nemen. Ze is er bewust en uitdrukkelijk van uitgegaan dat ProRail geen dedicated team nodig zou hebben. Het is echter niet aan inschrijvers om te beoordelen of een bepaald onderdeel van een opdracht werkelijk nodig is. Inschrijvers moeten conform de voorgeschreven systematiek aanbieden wat is gevraagd en mogen daar niet bewust van afwijken, op straffe van ongeldigheid van hun inschrijving.

Juridisch kader

  • Een aantal speciale-sectorbedrijven, die conform Deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 aanbestedingsplichtig zijn, hebben gezamenlijk het aanbestedingsreglement ARN 2016 opgesteld dat door speciale-sectorbedrijven kan worden gebruikt. Dit reglement beschrijft meer gedetailleerd het verloop van aanbestedingsprocedures en vormt daarmee een aanvulling op de Aanbestedingswet.
  • Op grond van artikel 1.8 Aw 2012 dient de aanbestedende dienst gelijke gevallen gelijk te behandelen. Dit betekent dat een inschrijver conform de voorgeschreven systematiek moet aanbieden wat is uitgevraagd. Een inschrijver mag daar niet bewust van afwijken, op straffe van ongeldigheid.
  • Op grond van artikel 1.9 Aw 2012 dient een aanbestedende dienst transparant te handelen. Dat betekent dat gunningscriteria zodanig geformuleerd zijn in de aanbestedingsstukken dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de gunningscriteria op dezelfde wijze interpreteren.
  • Artikel 2:113 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst controleert of een inschrijving overeenstemt met de vraag zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. Indien dit niet het geval is, dient de inschrijving ongeldig te worden verklaard, tenzij herstel van een hiervoor bedoeld gebrek in de inschrijving is toegestaan. Artikel 17 ARN 2016 geeft een aantal gronden waarop een inschrijving als ongeldig kan worden aangemerkt, waaronder het niet voldoen aan de aanbestedingsstukken.
  • Artikel 2:116 Aw 2012 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid. Wanneer een inschrijving in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, is een aanbestedende dienst (eerder) gehouden om schriftelijk verduidelijkingen te vragen. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling van de desbetreffende inschrijving aan de hand van de ontvangen toelichting en besluit daarna over de geldigheid van de inschrijving.

Rechters aan het woord

  • Uit het arrest Storebaelt van het HvJ EU volgt dat het gelijkheidsbeginsel dwingt tot het terzijde leggen van een inschrijving die niet voldoet aan de vereisten uit de aanbestedingsstukken (‘niet-besteksconform’).
  • Volgens vaste rechtspraak is een irreële of manipulatieve inschrijving niet toegestaan. Een strategische inschrijving kan toegestaan zijn, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is. Een voorbeeld waar dit is uitgesloten, is te vinden in een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den Haag. Van geval tot geval moet bekeken worden of een inschrijving strategisch of irreëel is. Daarbij is het aan de aanbestedende dienst om navraag te doen. Zie ook het JA! van 15 februari 2021.

Tips voor de praktijk

  • De lijn tussen een strategische inschrijving (in principe toegestaan) en een irreële of manipulatieve inschrijving (nooit toegestaan) kan dun zijn en moet van geval tot geval bekeken worden. Het is zaak om (nog) duidelijk(er) uit te leggen wat wel of niet is toegestaan in een aanbestedingsprocedure. Waakzaamheid is geboden, met name in het geval dat het criterium ‘prijs’ is onderverdeeld in subgunningscriteria en/of meerdere componenten. Dit maakt het schuiven van kosten mogelijk, wat onwenselijk kan zijn.
  • Gebruik bij de beoordeling van inschrijvingen op prijs geen relatief beoordelingssysteem. De score van de ene inschrijver is in dit geval afhankelijk van de score van een andere inschrijver (bijv. score = laagste prijs/hoogste prijs x maximaal aantal te behalen punten). Een relatief beoordelingssysteem kan de verschillen tussen inschrijvingen (onbedoeld) sterk uitvergroten. Daar komt bij dat in de rechtspraak een trend zichtbaar lijkt waarbij relatief beoordelen minder snel toelaatbaar is.
  • Probeer onwenselijk (strategisch of manipulatief) inschrijfgedrag in de eerste plaats te beperken door de gunningssystematiek zo in te richten dat deze niet kán worden gemanipuleerd (bijvoorbeeld door niet alleen maximale prijzen te hanteren, maar ook een minimale prijs). Als aanvulling daarop kan in de aanbestedingsstukken een verbod op strategische, manipulatieve en/of irreële inschrijvingen worden opgenomen. Beschrijf in dat verband heel concreet wat je als aanbestedende dienst verstaat onder een strategische, manipulatieve en/of irreële inschrijving.
  • Heb je een vermoeden van manipulatief of irreëel inschrijfgedrag? Doe dan navraag bij de inschrijver. Vraag om te onderbouwen hoé zij hun inschrijving gestand gaan doen. Misschien hebben zij een hele goede uitleg, waardoor ze wél kunnen realiseren wat ze beloven. De reden om marktpartijen te betrekken in de uitvoering, is tenslotte om gebruik te maken van hun marktkennis en innovaties. Mocht de uitleg absoluut niet steekhoudend zijn, dan is ongeldig verklaren altijd nog een optie.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.