Jurisprudentie Alarm | De ‘Klikfactor’ en presentaties in aanbestedingen

21 jun 2021

De zaak

De Staat houdt een Europese openbare aanbesteding voor het herstellen van bevingsschade aan gebouwen als gevolg van gaswinning in Groningen. De gunning vindt onder meer plaats op grond van vier kwalitatieve subgunningscriteria: (i) een Plan van Aanpak, (ii) een Risico- en meerwaarde dossier, (iii) de Kwaliteit van de organisatie voor de uitvoering van de opdracht en (iv) een Presentatie. Volgens de aanbestedingsstukken wordt iedere niet-uitgesloten inschrijver uitgenodigd voor het geven van een presentatie, waarin de eerste drie kwaliteitsonderdelen nader toegelicht en bevraagd kunnen worden. Op alle kwaliteitsonderdelen moet minimaal een voldoende worden gescoord om voor gunning in aanmerking te komen.

BFN wordt uitgenodigd voor het geven van een presentatie, maar achteraf blijkt dat BFN op het onderdeel Plan van Aanpak een onvoldoende heeft gescoord. Volgens BFN mocht zij erop vertrouwen, gelet op de uitnodiging voor het geven van een presentatie, dat zij op alle kwaliteitsonderdelen minimaal een voldoende had gescoord. De Staat weerspreekt dit, waarna BFN een kort geding start.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen aanleiding is voor de Staat om over te gaan tot herbeoordeling of heraanbesteding. Het betoog van BFN, dat zij erop mocht vertrouwen dat zij minimaal een voldoende had gescoord op alle kwalitatieve subgunningscriteria omdat zij is uitgenodigd voor het geven van een presentatie, vindt volgens de rechter geen steun in de aanbestedingsdocumenten.

Het betoog van BFN, dat de knip tussen de schriftelijke beoordeling en de presentatie moet worden gezien als een soort ‘tussen voorlopige gunning’, houdt geen stand. De betreffende bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten kunnen niet anders worden uitgelegd dat alle inschrijvers, die een volledige en rechtsgeldige inschrijving hebben ingediend en voldoen aan de eisen in de aanbestedingsdocumenten, worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en het geven van een presentatie.

De voorzieningenrechter wijst derhalve de vorderingen van BFN af.

We gebruiken deze zaak om hierna in algemene zin in te gaan op presentaties als subgunningscriterium.

Juridisch kader

  • Inschrijvingen worden getoetst aan de in de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie, aldus artikel 2.113 Aw 2012.
  • Een overheidsopdracht wordt gegund op grond van de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, of laagste prijs (artikel 2.114 Aw 2012).
  • Artikel 2.115 Aw 2012 verplicht aanbestedende diensten die gunnen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding in de aankondiging van de opdracht bekend te maken wat de gehanteerde subgunningscriteria (in de wet: ‘nadere criteria’) zijn. De subgunningscriteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en moeten betrekking hebben op de kwaliteit van de inschrijving, niet op de geschiktheid van de inschrijver. Aanbestedende diensten dienen het relatieve gewicht van de subgunningscriteria te specificeren in de aanbestedingsstukken (artikel 2.115 lid 4 Aw 2012).

Rechters aan het woord

  • De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland overweegt dat artikel 2.113 Aw 2012 een mondelinge offerte of presentatie (al dan niet met behulp van sheets of notities) niet verbiedt. Het is daarom niet in strijd met de tekst van de wet of de geldende jurisprudentie om een presentatie mee te wegen bij de beoordeling van de inschrijving. Het is zelfs vrij gebruikelijk om dit te doen, zo merkt de rechter op.
  • In de rechtspraak is de zogeheten ‘klikfactor’ meerdere malen aan de orde geweest. De ‘klikfactor’ heeft betrekking op de ‘klik’ tussen de aanbestedende dienst en de betreffende inschrijver. Een presentatie beoordelen op ‘klikfactor’ is subjectief, maar niet per definitie onrechtmatig, aldus de voorziengingenrechte van de rechtbank Midden-Nederland. Een dusdanig subjectief element is niet in strijd met de aanbestedingsbeginselen, als deze in de uitwerking voldoende geconcretiseerd wordt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als in aanbestedingsdocumenten wordt verduidelijkt dat in een presentatie moet worden ingegaan op de aspecten die de inschrijving onderscheiden van de concurrentie, of toekomstige gebruikers vertrouwen hebben in het gebruik ervan en/of de toegevoegde waarde.
  • Voor de beoordeling van de kwaliteit van een inschrijving én de ‘klikfactor’, wordt ook wel eens gebruik gemaakt van een interview. Het houden van een interview als onderdeel van een kwalitatief gunningscriterium hoeft niet in strijd te zijn met het transparantiebeginsel, aldus het Gerechtshof Den Haag. Ook hier is enige mate van subjectiviteit dan niet te voorkomen, zolang maar duidelijk is wat van een inschrijver wordt verwacht. Tevens moet voor inschrijvers duidelijk zijn op basis waarvan het interview zal worden beoordeeld én dient de gunningsbeslissing zo te zijn gemotiveerd dat het voor afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
  • In een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts werd geoordeeld dat het geven van een presentatie of het houden van een interview als subgunningscriteria in beginsel toelaatbaar zijn, maar dat het meewegen van de ‘klik’ van de beoordelingscommissie met inschrijvers in de zaak in kwestie te subjectief was.

Tips & Tricks

  • Enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van kwaliteit door een beoordelingscommissie is niet uit te sluiten (zie ook de JA! van 14 september 2020). Dit geldt eveneens voor de beoordeling van een presentatie of een interview als kwalitatief subgunningscriterium.
  • Een presentatie als subgunningscriterium is met name geschikt om een inschrijving of een onderdeel van een inschrijving (zoals een plan van aanpak of een casus) nader toegelicht te krijgen en daarmee te komen tot een objectieve en correcte beoordeling van de inschrijving. Maak als aanbestedende dienst van te voren duidelijk wat van een inschrijver wordt verwacht. Formuleer aandachtspunten, zodat inschrijvers van te voren weten op welke onderdelen zij beoordeeld worden. Wees ook transparant over de wijze van beoordeling en schrijf dat duidelijk op in de aanbestedingsstukken.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.