Jurisprudentie alarm: Contact met huidige leverancier over nieuwe aanbesteding: Bezint eer gij begint!

30 mrt 2020

De zaak

De gemeente Venlo heeft in 2019 een aanbesteding voor de opvang van slachtoffers van huiselijk geweld gepubliceerd. Deze aanbesteding werd namens de gemeente verzorgd en gefaciliteerd door de Modulaire gemeenschappelijke regeling sociaal domein Limburg-Noord (hierna ‘MGR’). Het betreft een voortzetting van een eerder aan de Mutsaersstichting verstrekte opdracht. In het aanbestedingsdocument staan twee inkopers van MGR als contactpersoon genoteerd. Op straffe van uitsluiting is het inschrijvers niet toegestaan om andere personen te benaderen. Drie partijen schrijven in: Stichting Moveoo, de Mutsaersstichting (de huidige leverancier) en het Leger des Heils. In eerste instantie gunt MGR de opdracht aan Stichting Moveoo. De Mutsaersstichting besluit om naar de rechter te stappen en vordert de opdracht aan haar te gunnen.

Tijdens de voorbereiding van het kort geding blijkt uit onderzoek van de gemeente dat de Mutsaersstichting in strijd heeft gehandeld met het contactverbod, door tijdens de aanbestedingsprocedure meermaals contact op te nemen met de directeur Bedrijfsvoering van de gemeente. De gemeente neemt naar aanleiding hiervan een nieuwe gunningsbeslissing waarin de Mutsaersstichting wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Ook Stichting Moveoo wordt uitgesloten en de opdracht wordt aan het Leger des Heils gegund. De Mutsaersstichting stapt nogmaals naar de rechter. Volgens haar hadden de gesprekken geen betrekking op de aanbesteding en nam de gemeente steeds het initiatief om contact op te nemen. Wanneer het in deze gesprekken wel over de toekomstige dienstverlening ging, zou de gemeente hiertoe steeds aanleiding hebben gegeven. Daarnaast is uitsluiting disproportioneel en in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en behoorlijk bestuur.

De rechter oordeelt dat de Mutsaersstichting het contactverbod heeft overtreden. Het feit dat de lopende dienstverlening tussen de gemeente en de Mutsaersstichting ook besproken moet worden en de aanbesteding ziet op de toekomst van deze dienstverlening, neemt niet weg dat de Mutsaersstichting er alles aan moet doen om te voorkomen dat (aspecten van) de aanbestedingsprocedure besproken worden. Dit is niet gebeurd. Tijdens zitting is gebleken dat de Mutsaersstichting op verschillende momenten op eigen initiatief medewerkers van de gemeente heeft benaderd over de aanbesteding, zonder dat zij daartoe was uitgelokt door de gemeente. Zo begint zij tijdens een overleg zelf over een ‘meerjarig gezamenlijk aanvalsplan’ en geeft zij aan niet gelukkig te zijn met de gang van zaken betreffende de aanbesteding. Ook is er hierna nog geprobeerd om telefonisch contact te zoeken en zijn er sms-berichten verstuurd die zien op de aanbesteding.

Nu het inkoopdocument dergelijk contact uitdrukkelijk sanctioneert met uitsluiting, is de gemeente ook verplicht tot uitsluiting over te gaan. Voor een proportionaliteitstoets is in die situatie geen plaats meer. Bovendien is de essentie van het contactverbod te voorkomen dat een inschrijver zichzelf, buiten andere inschrijvers om, een voordeel kan verschaffen ten aanzien van de aanbesteding. Het is niet uit te sluiten dat de Mutsaersstichting dat geprobeerd heeft. Mede daarom acht de rechter – als toch een proportionaliteitstoets had moeten plaatsvinden – uitsluiting niet disproportioneel.

Juridisch kader

  • Artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 geeft aan dat de communicatie tussen de aanbestedende partij en de deelnemers in beginsel elektronisch plaatsvindt.
  • Een toelichting op de aanbestedingsstukken vindt plaats door het stellen van vragen en het geven van antwoorden (artikel 2.53 lid 1 Aw 2012).
  • Alleen niet essentiële elementen worden mondeling besproken. Wanneer er mondeling wordt gecommuniceerd moet dit op papier vastgelegd worden (artikel 2.52b Aw 2012).
  • Aanbestedende diensten geven aan deze artikelen vaak nader invulling door in de aanbestedingsstukken een bepaling op te nemen die a) inschrijvers verplicht om communicatie slechts via de verantwoordelijk inkoper te laten verlopen en b) tevens voorschrijft dat een inschrijver die toch op een andere manier probeert contact op te nemen met de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling liggen hieraan ten grondslag. Deelnemers moeten dezelfde informatie ontvangen op hetzelfde moment zodat zij evenveel tijd hebben om deze informatie mee te nemen in hun aanbieding.
  • Het proportionaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat een aanbestedende dienst, in de overweging om een inschrijver uit te sluiten vanwege het overtreden van het contactverbod, de proportionaliteit van deze maatregel moet overwegen. Voor het uitvoeren van een proportionaliteitstoets is echter in beginsel geen ruimte indien de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat bepaald gedrag wordt bestraft met uitsluiting.

Rechters aan het woord

De volgende jurisprudentie is van belang als het gaat om het contactverbod:

  • In 2012 sprak de rechter zich uit over het zoeken van contact met de aanbestedende dienst na bekendmaking van de gunningsbeslissing. Het feit dat een ambtenaar zelf een visitekaartje had gegeven en het contact na bekendmaking van de gunningsbeslissing plaatsvond, betekende dat de overtreding van het contactverbod niet zo ernstig was dat dit had moeten leiden tot uitsluiting. Uitsluiting zou in dit geval disproportioneel zijn geweest.
  • Uit de Manova-zaak uit 2013 van het Hof van Justitie volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Hieronder valt een contactverbod.
  • Uitsluiting bij contact met de aanbestedende dienst vóór bekendmaking van de gunningsbeslissing is proportioneel, oordeelt de rechter in 2016. Zeker wanneer er telefonisch contact wordt opgenomen met een lid van het beoordelingsteam.
  • In 2017 oordeelt de rechter dat een gemeente terecht een inschrijver heeft uitgesloten na bekendmaking van de gunningsbeslissing. Een inschrijver had na de bekendmaking van de gunningsbeslissing telefonisch contact gezocht met de gemeente. Door dit gesprek werd de bezwaartermijn verlengd. Iets later maakt de inschrijver die had gebeld een kort geding aanhangig. De gemeente laat haar vervolgens weten dat zij wordt uitgesloten, mede doordat zij afweek van de verplichting in de leidraad om alle correspondentie via de berichtenmodule in Negometrix te laten verlopen.
  • Als het gaat om de proportionaliteit van uitsluiting heeft de Hoge Raad aangegeven dat er geen ruimte meer is voor een proportionaliteitstoets wanneer de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat uitsluiting plaatsvindt, zonder dat de beslissing tot uitsluiting op evenredigheid wordt getoetst.

Tips en adviezen voor de praktijk

Deze uitspraak laat zien dat een inschrijver erg terughoudend moet zijn met contact opnemen met de aanbestedende dienst tijdens een lopende aanbestedingsprocedure. Dit lijkt op het eerste gezicht logisch, want daardoor wordt een aanbestedingsprocedure met eerlijke mededinging mogelijk gemaakt en wordt voorkomen dat een aanbesteding (negatief) wordt beïnvloed door belanghebbenden.

Deze situatie ligt echter een stuk lastiger wanneer het de huidige leverancier betreft. Vaak moeten werkzaamheden onder het huidige contract nog besproken worden terwijl de aanbesteding al loopt. Maar ook dan heeft de huidige leverancier een plicht te zorgen dat er geen gesprekken worden gevoerd die de nieuwe aanbesteding op enige manier kunnen beïnvloeden. Bij een enkele vraag over de toekomst van samenwerken kan er al sprake zijn van het openen van een gesprek over de aanbesteding.

In het kader van het bovenstaande de volgende adviezen voor aanbesteders en inschrijvers:

  • Bespreek voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure als aanbesteder de grenzen aan mogelijk contact tussen u en de huidige leverancier. Zorg dat zij weten wat is toegestaan, en wat de consequenties zijn wanneer zij dat niet nakomen. Stel daar ook de eigen organisatie van op de hoogte!
  • Neem een ondubbelzinnig contactverbod op in de aanbestedingsstukken zodat duidelijk is wat de gevolgen zijn als contact wordt gezocht met een persoon die niet de genoemde contactpersoon van de aanbesteding is. Maak daarbij ook duidelijk gedurende welke periode het contactverbod blijft gelden (ook na bekendmaking van de gunningsbeslissing?).
  • Huidige leveranciers moeten zich er bewust van zijn dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure gelijk behandeld worden met alle inschrijvers en geen informatie buiten de aanbestedingsprocedure om mogen inwinnen bij de aanbestedende dienst.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.