Jurisprudentie Alarm | Aanbieding is aan de prijs? Dan is offerte mogelijk waardeloos

16 aug 2021

De zaak

De gemeente Valkenswaard houdt een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer. Voorafgaand aan de aanbesteding heeft de gemeenteraad de daarbij behorende begroting van € 580.000 per jaar vastgesteld. Deze begroting is openbaar, maar niet opgenomen in de aanbestedingsstukken. De aanbestedingsleidraad bepaalt wel dat het leerlingenvervoer op een kwalitatief goede en verantwoorde wijze moet plaatsvinden, tegen acceptabele kosten voor opdrachtgever. De factoren prijs en kwaliteit wegen respectievelijk 40% en 60% mee.

In totaal worden tien inschrijvingen ingediend, waaronder de inschrijving van eiseres. De gemeente informeert eiseres dat zij de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend. De gemeente besluit echter niet tot gunning over te gaan, omdat de door eiseres geoffreerde tarieven tot een onaanvaardbare overschrijding leiden van de gemeentelijke begroting. Eiseres maakt bezwaar tegen dat besluit, waarna de gemeente besluit het gunningsproces toch weer voort te zetten. De inschrijving van eiseres wordt echter uitgesloten vanwege een onaanvaardbaar hoge prijs. De inschrijving van eiseres overschrijdt het budget van de gemeente met bijna € 200.000 per jaar.

Eiseres start vervolgens een kort geding. Zij stelt dat de aanbestedingsstukken niets bepalen over financiële en/of budgettaire grenzen en dat de gemeente ook geen plafondprijs heeft opgenomen. Het enkele feit dat het leerlingenvervoer plaats dient te vinden tegen acceptabele kosten voor de gemeente is volgens eiseres niet voldoende om haar inschrijving als onaanvaardbaar hoog terzijde te leggen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant stelt de gemeente in het gelijk. Alle inschrijvers hebben kennis kunnen nemen van de vooraf vastgestelde en openbaar toegankelijke begroting voor leerlingenvervoer. De onderbouwing van deze begroting is door de gemeente afdoende toegelicht en de raming is realistisch en zorgvuldig, oordeelt de rechter. Het is daarom volgens de rechter niet onredelijk om een inschrijving, die het geraamde budget dusdanig overstijgt, als onaanvaardbaar hoog aan te merken. Dat in de aanbestedingsstukken geen budget en/of plafondprijs is opgenomen, doet niet af aan de bevoegdheid van de gemeente om een inschrijving als onaanvaardbaar hoog uit te sluiten op basis van het vooraf gepubliceerde budget. Het bestaan van die bevoegdheid baseert de rechter op de overweging dat van een aanbestedende dienst niet gevergd kan worden dat zij de opdracht gunt aan de inschrijver die wellicht met de beste prijs-kwaliteitverhouding uit de bus is gekomen, maar van wie de inschrijfprijs ruim 33% boven het vastgestelde budget uitstijgt. Dat de wet en de aanbestedingsstukken geen duidelijke grondslag bieden voor uitsluiting, acht de rechter daarbij kennelijk niet bezwaarlijk.

Juridisch kader

  • Het transparantiebeginsel is, voor Europese aanbestedingen, opgenomen in artikel 1.9 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). De aanbestedingsprocedure dient zo te worden ingericht dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen en geborgd wordt dat de aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is. Inschrijvers moeten op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel vooraf een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
  • De Aanbestedingswet bevat geen expliciete bevoegdheid om inschrijvers uit te sluiten als zij een onaanvaardbaar hoge prijs hebben ingediend. Ter onderbouwing wordt daarom vaak een beroep gedaan op artikel 2.28 Aw 2012. Dit artikel bepaalt wanneer een concurrentiegerichte dialoog gestart kan worden. Eén van de gegeven gronden is wanneer alle ingediende inschrijvingen onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. Het vierde lid, sub b, van dat artikel bepaalt dat een inschrijving onder meer onaanvaardbaar is, als de door de inschrijver aangeboden prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overschrijdt. Dit bedrag moet wel zijn vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure.

Rechters aan het woord

  • De rechtbank Noord-Nederland oordeelt – anders dan in bovenstaande zaak – dat een inschrijving wel ten onrechte terzijde is gelegd. Ook in deze aanbesteding is sprake van een inschrijving die terzijde is gelegd vanwege een forse overschrijding van het in de inschrijvingsleidraad genoemde beschikbare budget. Het betrof een mededingingsprocedure met onderhandeling en er was slechts één geselecteerde gegadigde. De aanbestedende dienst is vervolgens gaan onderhandelen en heeft budget gedurende de onderhandelingsfase niet als strikte eis gehandhaafd. Omdat het budget gedurende de onderhandelingsfase is verlaten, maar de aanbestedende dienst dit budget vervolgens niettemin als harde voorwaarde heeft gehanteerd voor de terzijdelegging, oordeelt de rechter dat de terzijdelegging van de inschrijving niet op goede gronden heeft plaatsgevonden. Een dergelijke handelwijze is in strijd met het transparantiebeginsel.
  • Ook de rechtbank Rotterdam oordeelt dat een inschrijving ten onrechte terzijde is gelegd. Er zou sprake zijn van een onaanvaardbare budgetoverschrijding volgens de aanbestedende dienst. Het budget waar de aanbestedende dienst deze beslissing op baseert is echter niet genoemd in de gunningsleidraad en dit (interne) budget lag ook ver onder de wel in de aanbestedingsstukken opgenomen geraamde totale waarde van de opdracht. De inschrijfprijs was lager dan deze raming. De aanbestedende dienst handelt volgens de rechter in strijd met het transparantiebeginsel, door de inschrijving op grond van overschrijding van een interne raming terzijde te leggen, terwijl de prijs lager lag dan de wel gepubliceerde raming. Inschrijvers hadden vooraf geen duidelijk inzicht in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvond.
  • De rechtbank Utrecht toetste de deugdelijkheid van een directiebegroting. De rechter stelde weliswaar vast dat de directiebegroting op onderdelen gebreken bevatte, maar stelde ook vast dat die gebreken niet leidden tot een zodanige verhoging van de directiebegroting, dat het verschil tussen die begroting en de inschrijfsom tot een aanvaardbaar percentage wordt teruggebracht. De inschrijving kon daarom als onaanvaardbaar hoog worden aangemerkt volgens de rechter.

Tips voor de praktijk

  • Verstrek als aanbestedende dienst duidelijkheid over je financiële mogelijkheden. Is er een maximumbudget, neem dan een plafondprijs op in de aanbestedingstukken en bepaal dat inschrijvingen die de plafondprijs overschrijden, ongeldig zijn.
  • Neem desgewenst een terugvaloptie (alternatieve gunningssystematiek) op in de aanbestedingsstukken voor het geval dat alle inschrijvers inschrijven met een bedrag dat hoger is dan de plafondprijs. Met een dergelijke terugvaloptie behoud je als aanbestedende dienst de mogelijkheid de opdracht alsnog te gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving, ook wanneer alle inschrijvers inschrijven met een bedrag dat hoger is dan de plafondprijs. Vermeld daarbij wel expliciet dat de aanbestedende dienst kan proberen extra budget vrij te maken, maar zich het recht voorbehoudt de aanbesteding in te trekken als dat niet lukt.
  • Zorg ervoor dat het interne budget (en een eventueel daarop gebaseerde plafondprijs) altijd is gebaseerd op een zorgvuldige raming. Het starten van een aanbesteding met onvoldoende budget kan leiden tot onnodige vertraging en/of geschillen.

 

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.