Inkoop via Open House? Get Aut of here!

1 mrt 2021

De zaak

Voor de inkoop van Wmo-ondersteuning “Begeleiding Basis Jeugd” werkt een aantal Gelderse gemeenten samen. Het samenwerkingsverband Inkoop SDCG organiseert voor deze gemeenten een (semi) Open House-inkoopprocedure om contracten met zorgaanbieders af te sluiten. Alle aanbieders die aan de vooraf vastgestelde geschiktheids- en kwaliteitseisen voldoen en zich aanmelden binnen de toetredingsperiode, krijgen een raamovereenkomst aangeboden.

Stichting Get Aut! schrijft in maar wordt uitgesloten van de procedure omdat zij niet aan alle geschiktheids- en kwaliteitseisen voldoet. Get Aut! is het hier niet mee eens en start een kort geding. Volgens Get Aut! is in wezen sprake van een aanbestedingsprocedure en is die aanbesteding gebrekkig, omdat er vooraf geen gunningscriteria bekend zijn gemaakt. Get Aut! baseert dit op de omstandigheid dat de beoordelingscommissie in de verificatiegesprekken volgens haar kwalitatieve onderdelen van de inschrijvingen heeft beoordeeld en sommige inschrijvers op basis van die beoordelingen heeft uitgesloten.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland beoordeelt allereerst of daadwerkelijk sprake is van een (semi) Open Houseprocedure. Het belangrijke verschil tussen een Open House en een aanbestedingsprocedure, zo stelt de rechtbank, is dat bij een Open House geen inschrijvers worden geselecteerd op basis van een onderlinge vergelijking en ranking van inschrijvingen.

Uit het betoog van Get Aut! blijkt volgens de rechter niet dat in de onderhavige procedure wel een dergelijke selectie heeft plaatsgevonden. De verificatiegesprekken werden slechts gevoerd om te bepalen of de inschrijvingen aan de gestelde eisen voldeden. Volgens de rechter is daarom sprake van een (semi) Open Houseprocedure, waarop de Aanbestedingswet niet van toepassing is. De rechter voegt daaraan toe dat, ook al valt een Open Houseprocedure niet onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet, de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing zijn. Ook gelden, net als bij aanbestedingsprocedures, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De rechter concludeert na een inhoudelijke beoordeling, dat de uitsluiting van Get Aut! terecht was. De vordering van Get Aut! wordt daarom afgewezen. 

Juridisch kader

  • De (semi) Open Houseprocedure is geen vastomlijnd begrip. Voor dit type procedure zijn ook geen concrete regels in wetgeving geformuleerd. De term ‘Open House’ wordt doorgaans gebruikt voor procedures op grond waarvan een bestuursorgaan overeenkomsten sluit met alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder dat daarbij enige selectie door het bestuursorgaan plaatsvindt. De toelaatbaarheid van Open House systemen wordt in de praktijk beoordeeld aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie hierna: Rechters aan het woord).
  • Alle bestuursorganen zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De belangrijkste beginselen zijn:
    • Het zorgvuldigheidsbeginsel: de overheid is verplicht alle relevante factoren en belangen in haar afwegingen te betrekken.
    • Het fair play-beginsel: de overheid handelt eerlijk, zonder vooringenomenheid of partijdigheid.
    • Het motiveringsbeginsel: de overheid is verplicht tot het opstellen van een draagkrachtige en kenbare motivering.
    • Het rechtszekerheidsbeginsel: de overheid mag niet in strijd met de wet of de eigen procedures handelen en mag geen besluiten nemen die niet duidelijk zijn voor de burger of die voor de burger met terugwerkende kracht nadelige gevolgen hebben.
    • Het vertrouwensbeginsel: door ambtenaren of de overheid opgewekt (gerechtvaardigd) vertrouwen moet worden gehonoreerd.
    • Het gelijkheidsbeginsel: gelijke gevallen worden gelijk behandeld, ongelijke gevallen juist niet.

Deze beginselen zijn onder meer van toepassing op aanbestedingsprocedures en Open Houseprocedures die een bestuursorgaan organiseert, ongeacht de waarde daarvan.

Rechters aan het woord

  • In het arrest Falk Pharma oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie over een toelatingsprocedure waarin een overheidsinstantie overeenkomsten sluit met alle aanbieders die bereid zijn te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden. Volgens het Hof valt een dergelijke procedure niet onder het begrip ‘overheidsopdracht’ uit de aanbestedingsrichtlijnen, omdat een essentieel element ontbreekt. Een overheidsopdracht vereist namelijk dat een aanbestedende dienst één of meer inschrijvers selecteert op basis van een onderlinge vergelijking, waarna aan deze inschrijvers exclusief wordt gegund. Bij een toelatingssysteem als deze, een Open House, is van exclusiviteit geen sprake. Het is daarom ook niet noodzakelijk, zo stelt het Hof, om de Open House aan de aanbestedingsregels te onderwerpen. Wel moeten de fundamentele beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie worden nageleefd en moet de Open House openbaar worden gemaakt.
  • In het arrest Tirkkonen verduidelijkte het Hof dat een Open Housesysteem niet te allen tijde open hoeft te staan voor aanmelding door belangstellende ondernemers. Een Open Housesysteem kan ook een (in tijd) beperkte toetredingsmogelijkheid hebben.
  • De Open Houseprocedure wordt in Nederland voornamelijk gebruikt bij de inkoop van zorg, waarbij de cliënt zelf een keuze kan maken uit de aangesloten zorgaanbieders. De bepalingen voor tariefberekening van Wmo-voorzieningen, die oorspronkelijk zijn opgesteld voor aanbestedingsprocedures, gelden onverkort in een Open Housesysteem, zo bevestigde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

 Tips & Tricks

  • Wil je een Open House inrichten? Stel dan een aanmelddocument op, vergelijkbaar met een beschrijvend document in een aanbestedingsprocedure. Neem hier duidelijk in op aan welke minimum- en geschiktheidseisen aanmelders moeten voldoen, willen zij voor een overeenkomst in aanmerking komen. Dan weet je zeker dat je transparant handelt.
  • Over de voorwaarden en de prijs mag niet onderhandeld worden bij een Open House. De voorwaarden van de overeenkomst moeten immers voor alle aangesloten partijen gelijk zijn. Je kan wel vooraf informatie inwinnen door middel van een marktconsultatie.
  • Maak het aanmelddocument openbaar, bijvoorbeeld via TenderNed. Omdat TenderNed alleen bedoeld is als aankondigingsplatform voor aanbestedingen, is er geen formulier voor Open House procedures. Kies daarom een formulier dat het meest in de buurt komt (bijvoorbeeld het formulier voor Sociale en Andere Specifieke Diensten) en vermeld duidelijk in de titel en in de samenvatting van de aankondiging dat het een Open House betreft.
  • Let op: een Open Housesysteem kan alleen worden toegepast als het bestuursorgaan niet de uiteindelijke keuze tussen de aangesloten aanbieders maakt. Wordt die keuze wel gemaakt door het bestuursorgaan, dan is alsnog sprake van een exclusieve gunning en daarmee van een ‘gewone’ aanbesteding.
  • Stel ook niet meer of hogere eisen dan noodzakelijk om de kwaliteit van de uitvoering te bewaken. Te veel en/of te hoge eisen kunnen in de praktijk neerkomen op selectie van aanbieders, waardoor een Open House alsnog kan kwalificeren als een aanbestedingsprocedure.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.