Jurisprudentie alarm: Horizontale samenwerking: wanneer is sprake van ‘echte’ samenwerking?

3 aug 2020

De zaak

Drie aanbestedende diensten uit de Duitse regio Rijn-Moezel-Eifel (hierna: het samenwerkingsverband) werken samen op het gebied van afvalverwerking. Voor afvalrecycling schakelt het samenwerkingsverband externe partijen in. Het grootste deel van deze opdracht wordt uitbesteed aan particuliere ondernemingen. Twintig procent wordt op basis van een samenwerkingsovereenkomst uitgevoerd door het bestuursdistrict Landkreis Neuwied, eveneens een aanbestedende dienst (hierna: het bestuursdistrict). Volgens Remondis GmbH, een particulier afvalverwerkingsbedrijf, had deze overheidsopdracht inzake (20% van de) afvalrecycling niet zomaar aan het bestuursdistrict verleend mogen worden; de opdracht had aanbesteed moeten worden. Volgens het samenwerkingsverband geldt een uitzondering op de aanbestedingsplicht, omdat sprake is van horizontale samenwerking. De Duitse rechter constateert dat het begrip (horizontale) samenwerking verschillend wordt uitgelegd door aanbestedende diensten en rechters. De rechter vraagt het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) meer duidelijkheid te verschaffen over het begrip (horizontale) samenwerking.

Voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsregeling inzake horizontale samenwerking (artikel 12 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU), moeten aanbestedende diensten samenwerken om ervoor te zorgen dat openbare diensten daadwerkelijk worden uitgevoerd, aldus het Hof. Samenwerken houdt in dat aanbestedende diensten over en weer verplichtingen aangaan om die samenwerking vorm te geven. De samenwerking moet het resultaat zijn van een gezamenlijk genomen initiatief tot samenwerking, die volgt uit de intrinsieke behoefte aan samenwerking. Deze intrinsieke behoefte blijkt onder meer uit de wijze waarop de samenwerking is voorbereid. Voorafgaand aan de samenwerking dienen de betrokken aanbestedende diensten gezamenlijk vast te stellen wat hun behoeften zijn en hoe aan die behoeften kan worden voldaan. Er moet sprake zijn van een gemeenschappelijke strategie, waarbij inspanningen worden gebundeld voor de uitvoering van openbare diensten.

Kortom, het moet gaan om ‘echte’ samenwerking tussen aanbestedende diensten. Wanneer een aanbestedende dienst alleen de kosten vergoedt voor diensten die een andere aanbestedende dienst levert, is geen sprake van samenwerking maar van een overheidsopdracht.

In deze zaak stelt het Hof vast dat de tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict gesloten overeenkomst geen echte samenwerking omvat. De overeenkomst vormt geen uitvloeisel van een initiatief tot samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict. Het Hof concludeert dat de overeenkomst uitsluitend betrekking lijkt te hebben op het verkrijgen van een dienst door het samenwerkingsverband tegen betaling van een vergoeding. Er lijkt dus sprake te zijn van een overheidsopdracht die niet onder de uitzondering inzake horizontale samenwerking valt. Het feit dat het samenwerkingsverband een deel van het restafval terugneemt om het afval te storten en alleen een kostprijs vergoedt, maakt dit niet anders. De nationale (Duitse) rechter zal, aan de hand van de door het Hof geformuleerde uitgangspunten met betrekking tot horizontale samenwerking, een oordeel vellen over de overeenkomst tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict.

Juridisch kader

  • Aanbestedende diensten kunnen ervoor kiezen taken van algemeen belang (zoals afvalverwerking) gezamenlijk uit te voeren, zonder daarvoor een aparte rechtspersoon te gebruiken. Deze vorm van publiek-publieke samenwerking wordt aangeduid als horizontale samenwerking (ook wel: niet-geïnstitutionaliseerde samenwerking). Let wel: het gaat hier om een uitzonderingsregeling. Een overheidsopdracht die de ene aanbestedende dienst aan de andere aanbestedende dienst wil verlenen, moet in beginsel gewoon aanbesteed worden. Alleen indien voldaan wordt aan de voorwaarden voor horizontale samenwerking, vervalt de aanbestedingsplicht.
  • De voorwaarden voor horizontale samenwerking zijn opgenomen in artikel 2.24c Aw2012. Kort samengevat: aanbestedende diensten dienen samen te werken om dienstverlening uit te voeren ter verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen, zo lang zij bij die samenwerking uitsluitend het algemeen belang dienen en de samenwerking maximaal 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten op de relevante markt betreft.

Rechters aan het woord

  • De uitzonderingsregeling inzake horizontale samenwerking (artikel 2.24c Aw2012) is een uitwerking van het Stadt Hamburg-arrest van het Hof. Aanbestedende diensten mogen samenwerken voor de uitvoering van hun taken van algemeen belang zonder dat daarvoor gebruik wordt gemaakt van een bepaalde rechtsvorm.
  • In het ASL di Lecce-arrest bepaalde het Hof dat horizontale samenwerking betrekking moet hebben op dezelfde taken die gezamenlijk op de aanbestedende diensten rusten. In deze zaak schakelde een gezondheidsdienst een universiteit in om de aardbevingsgevoeligheid van ziekenhuisvoorzieningen te toetsen. Op de gezondheidsdienst en de universiteit rust niet dezelfde taak van algemeen belang en daarom ging de uitzondering inzake horizontale samenwerking niet op.
  • Het Piepenbrock-arrest had betrekking op aanbestedende diensten die samenwerkten door gezamenlijk schoonmaakdiensten in te kopen. Ook deze samenwerking is volgens het Hof niet erop gericht een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.
  • In het ISE-arrest bepaalde het Hof dat horizontale samenwerking tussen aanbestedende diensten (inzake het kosteloos ter beschikking stellen van software) niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Ook in het Stadt Hamburg-arrest en het ASL di Lecce-arrest oordeelde het Hof al dat aanbestedende diensten alleen een beroep toekomt op de uitzonderingsregeling inzake horizontale samenwerking indien de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten.

Tips en adviezen

  • Een aanbestedende dienst kan zich niet aan de aanbestedingsplicht onttrekken door een opdracht aan een aanbestedende dienst simpelweg aan te merken als een ‘horizontale samenwerking’. Er moet sprake zijn van een “echte samenwerking”.
  • Van een “echte samenwerking” zoals hier bedoeld, is sprake wanneer de samenwerkende partijen een gedeelde behoefte en een gezamenlijke strategie hebben, waarbij zij hun inspanningen bundelen in de uitvoering van hun openbare diensten.
  • Leg in een samenwerkingsovereenkomst vast waarom aanbestedende diensten samenwerken en hoe die samenwerking wordt vormgegeven. Geef duidelijk aan wat de (wederzijdse) behoeften zijn en op welke wijze aan die behoeften wordt voldaan door samen te werken. Leg concreet vast welke (samenwerkings)verplichtingen over en weer worden aangegaan om die samenwerking vorm te geven. Geef daarbij aan dat het gaat om een bundeling van Iedere partij dient een steentje bij te dragen zodat de betreffende openbare dienst deugdelijk wordt uitgevoerd.
  • Aanbestedende diensten doen er verstandig aan bestaande samenwerkingsconstructies met andere aanbestedende diensten goed tegen het licht te houden en na te gaan of deze (ook) na het arrest Remondis nog houdbaar zijn. Zo nodig zullen bestaande samenwerkingsconstructies moeten worden gewijzigd of, in het uiterste geval, worden beëindigd.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.