Hof oordeelt: besloten systeem ook ‘open-house’

15 mrt 2018

In januari hebben wij een artikel geschreven over het advies van de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie inzake Tirkkonen. Deze essentie van de zaak is de reikwijdte van het begrip overheidsopdracht. De Advocaat-Generaal stelde in zijn advies dat er enkel sprake kan zijn van een overheidsopdracht wanneer de opdracht aan een inschrijver wordt gegund op basis van een vergelijkende beoordeling van inschrijvingen. Het laten plaatsvinden van een selectie tussen inschrijvers is volgens de Advocaat-Generaal dus niet afdoende.

Reeds in het arrest Falk Pharma had het Hof geoordeeld dat een vergelijking van inschrijvers een wezenlijk onderdeel van het begrip overheidsopdracht is. In Falk Pharma was er sprake van een systeem waar ondernemers op ieder moment tot konden toetreden (open-house). Bij Tirkonnen gaat het om een systeem waar ondernemers na een selectie worden toegelaten tot een systeem waar daarna geen nieuwe ondernemers tot kunnen toetreden. Daarnaast worden enkel ondernemers toegelaten die voor een examen slagen. Leidt dit verschil ertoe dat er daadwerkelijk een inhoudelijke gunningsbeslissing wordt genomen?

Hof van Justitie

Op 1 maart 2018 deed het Hof van Justitie uitspraak in deze belangrijke zaak. Het Hof deelt de mening van de Advocaat-Generaal. Het Hof herinnert eraan dat in Falk Pharma reeds bepaald is dat het kiezen van een inschrijving een element is dat intrinsiek verbonden is met het begrip ‘overheidsopdracht’. Met andere woorden: wanneer er geen ondernemer wordt geselecteerd na een inhoudelijke vergelijking van inschrijvingen en iedere ondernemer die voldoet aan vastgestelde criteria de opdracht gegund krijgt, zijn de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing.

Volgens het Hof zijn aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten opdrachten waarbij een inschrijving wordt gekozen uit alle geldige inschrijvingen aan de hand van een inhoudelijke vergelijking. Als alle inschrijvers die voldoen geselecteerd worden, is er geen vergelijking gemaakt van de inschrijvingen, en is er geen sprake van een inhoudelijke gunningsbeslissing. Hierdoor kan ook niet gesproken worden van een overheidsopdracht. Het gegeven dat de toegang tot de opdracht beperkt is en gedurende de looptijd geen ondernemers kunnen toetreden (semi-gesloten openhouse), is naar mening van het Hof irrelevant.

Uiteraard zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing. Per situatie moet beschouwd worden welke passende mate van openbaarheid in acht moet worden genomen.

Gevolgen voor de praktijk

Zonder een inhoudelijke gunningsbeslissing die voortvloeit uit een inhoudelijke vergelijking van ingediende geldige inschrijvingen, is er geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

Deze uitspraak heeft gevolgen voor aanbestedingen, met name in het sociaal domein. Het breidt de reikwijdte van het openhouse model uit tot een semi-gesloten openhouse model. Deze systemen betreffen ongereglementeerde opdrachten, maar dienen wel te voldoen aan de aanbestedingsbeginselen. Hierbij geldt wel steeds, de regels die aanbestedende diensten in haar procedures van toepassing verklaren dienen zij ook toe te passen en na te leven. Er is dus geen sprake van een mogelijkheid van willekeur.

Uiteraard staat het aanbestedende diensten nog altijd vrij om vrijwillig de volledige Aanbestedingswet van toepassing te verklaren of te kiezen voor de verlichte procedure voor Sociale en andere specifieke diensten. Zoals de rechtbank Oost-Brabant onlangs heeft geoordeeld is er geen reden waarom bestuurlijk aanbesteden niet zou kunnen passen binnen deze verlichte procedure. Over deze verlichte procedure bestaan helaas veel misvattingen. Binnenkort zullen wij over de procedure voor sociale en andere specifieke diensten en haar toepassingsmogelijkheden een artikel publiceren.

Naomi van ’t Hof 

Aanbestedingsjurist AevesBenefit