Jurisprudentie alarm: Het laten vervallen van een gunningsvoorwaarde (bij uitzondering) toegestaan!

28 sep 2020

De zaak

Doelgroepenvervoer Regio Arnhem-Nijmegen (een samenwerkingsverband van achttien gemeenten, hierna: DRAN) houdt een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor regionaal doelgroepenvervoer. De opdracht is opgedeeld in negen percelen (A t/m I). Iedere inschrijver kan in beginsel maximaal drie percelen gegund krijgen. Daarop geldt een uitzondering voor drie grotere percelen (E, H en I), die elk aan verschillende inschrijvers dienen te worden gegund. Daarbij is bepaald dat indien een inschrijver één van de drie grotere percelen krijgt gegund, die inschrijver nog maximaal één ander (kleiner) perceel gegund kan krijgen (dus in totaal maximaal twee in plaats van drie percelen). Er geldt dus een combinatiebeperking voor inschrijvers die één van de drie grotere percelen toebedeeld krijgen.

Voor perceel I zijn drie inschrijvingen ingediend, waarvan één ongeldig is verklaard. De combinatiebeperking blijkt in de weg te staan aan gunning van dit perceel aan de twee resterende inschrijvers, omdat deze inschrijvers de percelen E en H reeds toebedeeld hebben gekregen. DRAN besluit daarom de combinatiebeperking te laten vervallen, zodat perceel I toch kan worden gegund aan de hoogst in rangorde geëindigde inschrijver. Een van de afgewezen inschrijvers maakt bezwaar tegen het laten vervallen van de combinatiebeperking teneinde een heraanbesteding af te dwingen.

De voorzieningenrechter constateert dat het vervallen van de combinatiebeperking neerkomt op een wijziging van een gunningsvoorwaarde in een lopende aanbestedingsprocedure. Dit is in beginsel niet geoorloofd. In dit specifieke geval is de wijziging echter niet in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De afgewezen inschrijver heeft namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zonder de combinatiebeperking ook andere partijen op perceel I zouden hebben ingeschreven of inschrijvers een wezenlijk andere inschrijving zouden hebben gedaan. Er is volgens de voorzieningenrechter slechts een theoretische kans op ander inschrijfgedrag als de combinatiebeperking niet was gesteld. DRAN kan niet worden gedwongen tot heraanbesteding over te gaan op basis van enkel deze theoretische kans. De vorderingen worden afgewezen.

Juridisch kader

  • Een aanbestedende dienst heeft de mogelijkheid het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen te beperken (artikel 2.10 lid 3 Aw 2012). In die situatie mag een inschrijver offertes indienen voor meerdere percelen, maar mag een beperkt aantal percelen aan die inschrijver worden gegund (zelfs indien die inschrijver de meeste punten scoort op alle percelen). Een aanbestedende dienst kan goede redenen hebben om een dergelijke beperking op te leggen, bijvoorbeeld om de concurrentie te bevorderen of om betrouwbare levering veilig te stellen.
  • Indien een aanbestedende dienst een maximumaantal percelen per inschrijver wil hanteren, moet hij dit expliciet in de aanbestedingsstukken vermelden. Daarbij moet hij aangeven welke objectieve en niet-discriminerende regels worden toegepast om te bepalen welke percelen worden gegund als een inschrijver de meeste punten krijgt op meerdere percelen (artikel 2.10 lid 4 Aw 2012).
  • Een gunningsvoorwaarde mag in beginsel niet worden gewijzigd tijdens de aanbestedingsprocedure. Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) brengt immers met zich mee dat van te voren voor iedereen duidelijk moet zijn welke spelregels gehanteerd worden en de aanbestedende dienst dient die door hemzelf vastgestelde spelregels nauwgezet in acht te nemen.
  • Alleen in uitzonderingsgevallen (zoals in deze zaak) is het toegestaan gunningsvoorwaarden te wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst dient dan deugdelijk te onderbouwen waarom die wijziging niet in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht.

Rechters aan het woord

  • Het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat gunningsvoorwaarden van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (HvJEU Commissie/Frankrijk).
  • Het wijzigen van gunningscriteria gedurende de aanbestedingsprocedure is in beginsel niet geoorloofd. Een transparante en objectieve gunningssystematiek vormt immers de belangrijkste waarborg voor een gelijke behandeling van de inschrijvers, doordat de keuzevrijheid van de aanbestedende dienst wordt beperkt tot de uitkomst van een vooraf bekendgemaakt beoordelingsproces (HvJEU Wienstrom / HvJEU Succhi di Frutta).
  • De aanbestedende dienst mag tijdens de aanbestedingsprocedure niet de betekenis wijzigen van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de gunningsvoorwaarden – waarop (potentiële) inschrijvers zich hebben gebaseerd om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien (HvJEU Borta UAB / HvJEU Max Havelaar).

Tips

  • Probeer als aanbestedende dienst te voorkomen dat gunningsvoorwaarden tijdens een aanbestedingsprocedure gewijzigd moeten worden. Maak, om dat te voorkomen, gebruik van deugdelijk omschreven escape-scenario’s in de aanbestedingsdocumenten waarop je kunt terugvallen wanneer een gunningsvoorwaarde in de weg blijkt te staan aan gunning van (één of meer percelen van) een opdracht.
  • Maak als afgewezen inschrijver aannemelijk (met concrete voorbeelden) dat een ander aantal (of andere) partijen ingeschreven zouden hebben en/of dat er inhoudelijk andere inschrijvingen zouden zijn gedaan, indien de wijziging van een gunningsvoorwaarde op voorhand bekend was geweest.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.