Jurisprudentie alarm! Geschikt of ongeschikt. De (on)bekwaamheid van een derde

10 nov 2020

De zaak

Eind 2013 start de gemeente Utrecht een nationale openbare aanbestedingsprocedure voor de plaatsing, het beheer, het onderhoud en de exploitatie van reclamedisplays en reclameframes. De aanbesteding betreft een concessie waarbij een deel van de opbrengsten afgedragen wordt aan de gemeente. Om zijn geschiktheid aan te tonen moet de winnende inschrijver na voorlopige gunning per kerncompetentie een referentie opgeven waaruit blijkt dat hij over de geëiste kerncompetenties beschikt.

Zowel de eiseres in deze zaak als PromoBase Utrecht B.V. (hierna: PromoBase) schrijft in op de aanbesteding. De gemeente bericht eiseres dat zij op de tweede plaats is geëindigd en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan PromoBase. Eiseres maakt hiertegen bezwaar. Volgens eiseres had de inschrijving van PromoBase terzijde moeten worden gelegd, omdat PromoBase op het moment van het indienen van de inschrijving niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldeed en bij inschrijving geen beroep deed op de bekwaamheid van een derde. De gemeente wijst het bezwaar van de hand en gaat een overeenkomst met PromoBase aan. Volgens de gemeente is dit mogelijk, omdat voor haar al duidelijk was dat PromoBase in werkelijkheid een beroep deed op de bekwaamheid van een zusterorganisatie. Het contract met PromoBase wordt na een tijd om (financiële) redenen ontbonden. Een daaropvolgende meervoudige onderhandse aanbesteding wordt gewonnen door Centercom. Eiseres eindigt weer als tweede in rangorde.

Door middel van Wob-verzoeken over de eerste aanbesteding verneemt eiseres in 2017 dat PromoBase na inschrijving referenties van een of meerdere zusterorganisaties heeft ingediend om haar geschiktheid aan te tonen. Hier was geen melding van gemaakt in de Eigen Verklaring. Eiseres stelt de gemeente aansprakelijk en dient een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). Deze klacht wordt in een advies van de Commissie uit 2018 gegrond verklaard. De Commissie oordeelt dat PromoBase na inschrijving niet op een andere manier mocht aantonen hoe zij aan de geschiktheidseisen voldeed. Dit is namelijk geen eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijk materiële fout. Door PromoBase toe te staan na inschrijving alsnog een beroep te doen op haar zusterorganisaties heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens eiseres.

In een daaropvolgende rechtszaak in 2020 komt de rechter tot hetzelfde oordeel als de Commissie. PromoBase had in haar Eigen Verklaring gelijk al op moeten nemen dat zij een beroep deed op de geschiktheid van een van haar zusterorganisaties. De gemeente doet een beroep op rechtsverwerking. Dit beroep slaagt niet, omdat eiseres op basis van de antwoorden van de gemeente in 2014 niet over alle benodigde informatie beschikte. De Wob-verzoeken brachten hier verandering in. De rechter volgt het advies van de Commissie en stelt dat juist in de Eigen Verklaring terug had moeten komen dat een beroep werd gedaan op de bekwaamheid van de zustervennootschap van PromoBase. De gemeente is aansprakelijk en eiseres mag een schadeoverzicht opstellen.

Juridisch kader

  • Artikel 2.93 Aw 2012 somt in een limitatieve lijst op hoe technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aangetoond kan worden.
  • In artikel 2.94 Aw 2012 is bepaald dat een ondernemer zich voor een bepaalde overheidsopdracht kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van derden.
  • Als een inschrijver een beroep doet op de technische bekwaamheid en/of draagkracht van andere entiteiten dient hij dit te vermelden in Deel II C van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.
  • Bij gerede twijfel over de geschiktheid van een inschrijver is de aanbestedende dienst, op grond van het transparantiebeginsel, gehouden om de geschiktheid te verifiëren. Dit kan bijvoorbeeld door de controle van de bewijsstukken op basis van artikel 2.101 en 2.102 Aw 2012.

Rechters aan het woord

  • Uit het arrest Holst Italia van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) volgt dat een aanbestedende dienst de inschakeling van onderaannemers niet mag verbieden, mits hij de onderaannemer(s) op geschiktheidseisen heeft kunnen beoordelen en de inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over de referenties/ervaring of financiële middelen van die onderaannemer(s) (thans neergelegd in artikel 2.94, eerste lid, Aw 2012).
  • In het arrest Manova oordeelde het HvJ EU dat een aanbestedende dienst een inschrijver na inschrijving mag verzoeken documenten t.b.v. de economische en technische kwalificaties te overleggen waarin diens situatie wordt beschreven, op basis waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Dit is echter niet toegestaan als de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk voorschrijven dat die documenten op straffe van uitsluiting bij inschrijving moeten worden overgelegd.
  • Een aanbestedende dienst dient toe te laten dat onderaannemers – mits voldoende ervaren en mits die ervaring voldoende vooraf wordt aangetoond – door de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht worden ingeschakeld. Een aanbestedende dienst mag in dat geval wel verlangen dat zij vooraf in kennis wordt gesteld om welke onderaannemers dat dan gaat en over welke ervaring deze beschikken, aldus het Hof ‘s-Hertogenbosch.
  • Een aanbestedende dienst moet kunnen controleren met wie zij (indirect) een overeenkomst sluit en moet op basis van de inschrijvingsstukken de integriteit en geschiktheid van haar contractspartners kunnen toetsen. Deze gegevens mogen niet na het moment van inschrijven nog aangevuld of hersteld worden, volgens de rechtbank Amsterdam. Het gaat namelijk niet om een kennelijke omissie of een materiële fout.
  • De aanbestedende dienst dient op grond van artikel 2.56 Aw 2012 het door haar uitgevoerde onderzoek of een inschrijving voldoet zorgvuldig te documenteren, aldus de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.

Tips en adviezen

  • Concretiseer in de aanbestedingsstukken op welke wijze en op welk moment een inschrijver moet aantonen dat hij over de bekwaamheid van een derde kan beschikken.
  • Controleer voor gunning zorgvuldig of de winnende inschrijver daadwerkelijk voldoet aan alle gestelde eisen en wees streng als dat niet het geval blijkt te zijn. Ten onrechte gunnen aan een inschrijver die niet aan de eisen voldoet kan achteraf leiden tot een schadeclaim van een inschrijver die daardoor ten onrechte een opdracht misloopt.
  • Documenteer het onderzoek naar de juistheid van de offerte van een inschrijver zorgvuldig (conform artikel 2.56 Aw 2012), zodat achteraf controleerbaar is op welke gronden de aanbestedende dienst tot het oordeel is gekomen dat de inschrijver al dan niet voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bieding kan waarmaken.
  • Vraag als aanbestedende dienst partijen die twijfels uiten over de geschiktheid van een (andere) inschrijving hun stellingen zo concreet mogelijk te onderbouwen aan de hand van bewijsstukken.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.