Jurisprudentie alarm: Een korting is geen negatieve prijs

11 mei 2020

De zaak

De gemeente Katwijk is een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de herinrichting van een oever. Het gunningscriterium is laagste prijs. De aanbestedingsleidraad vermeldt dat het “absoluut niet [is] toegestaan negatieve prijzen aan te bieden”.

Van Leeuwen Valkenburg Infra B.V. (hierna te noemen: Van Leeuwen) is één van de inschrijvers. De gemeente sluit Van Leeuwen echter uit van de aanbesteding, omdat zij in haar inschrijving een eenmalige korting heeft aangeboden. Daartoe heeft Van Leeuwen in de inschrijfstaat onder de post ‘korting’ een negatief bedrag ingevuld. Volgens de gemeente was dat op grond van de aanbestedingsleidraad verboden.

Van Leeuwen vecht de uitsluiting aan in kort geding. Met succes: de voorzieningenrechter oordeelt dat een korting niet kan worden gelijkgesteld aan een prijs. Een korting kan een element zijn van een uiteindelijke prijs, maar is op zichzelf geen prijs. Een prijs is namelijk altijd gekoppeld aan een dienst of product. Uit het in de aanbestedingsleidraad opgenomen verbod op het aanbieden van negatieve prijzen volgt dus niet dat het verboden was een korting aan te bieden.

De voorzieningenrechter wijst er daarbij op dat de door de gemeente verstrekte inschrijfstaat een post “korting” bevatte. De gemeente heeft aangevoerd dat het verwijderen van die post uit de inschrijfstaat lastig is, maar de gevolgen daarvan komen – nu de aanbestedingsstukken geen duidelijke instructie bevatten dat geen korting mocht worden aangeboden – voor haar rekening en risico. Door de post in de inschrijfstaat te laten staan, heeft de gemeente de indruk gewekt dat inschrijvers een korting konden en mochten aanbieden.

De conclusie is dat de inschrijving van Van Leeuwen ten onrechte ongeldig is verklaard. Nu Van Leeuwen ook nog eens heeft ingeschreven met de laagste prijs, gebiedt de voorzieningenrechter de gemeente, als zij nog tot gunning wil overgaan, het werk te gunnen aan Van Leeuwen.

Juridisch kader

  • Volgens vaste rechtspraak moeten aanbestedingsstukken worden uitgelegd conform de zogenaamde cao-norm: de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, zijn in beginsel van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd. De voorzieningenrechter benadrukt in dit vonnis dat de bedoelingen van de aanbestedende dienst slechts relevant zijn voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn.
  • In het arrest Succhi di Frutta formuleerde het Hof van Justitie van de EU een vergelijkbare norm: het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en de aanbestedende dienst kan nagaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gestelde eisen.

Rechters aan het woord

  • Onderhavige casus is volgens de voorzieningenrechter niet te vergelijken met die uit een vonnis van de Rechtbank Limburg uit 2017: in dat geval waren negatieve bedragen Dat is wat anders dan negatieve prijzen.
  • Rechtbank Midden-Nederland (2019): de aanbestedingsstukken geven onvoldoende duidelijkheid over de vraag of het in het bestek gestelde verbod om met een negatieve prijs of nulprijs in te schrijven ook geldt voor de bestekspost ‘Totaal overige kosten’. De interpretaties van beide partijen zijn verdedigbaar en dus zijn de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk. De procedure dient te worden afgebroken. Alleen na een heraanbesteding met duidelijkere gunningscriteria zal gunning van de opdracht kunnen plaatsvinden.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • In bepaalde gevallen kunnen er goede gronden zijn om korting te verbieden. Bij een reële kans op substantieel meerwerk zijn de eenheidsprijzen zonder de korting van wezenlijk belang om de inschrijvingen met elkaar te vergelijken. Een korting kan ertoe leiden dat een inschrijver met relatief hoge eenheidsprijzen toch de aanbesteding wint. Omdat de korting niet van toepassing is, kan de aanbestedende dienst bij veel meerwerk toch duurder uit zijn dan bij andere inschrijvers. Op zich is het verbieden van kortingen dus geen verkeerde gedachte, maar dan moet je het wel goed opschrijven.
  • Bij elke aanbesteding is het dan ook essentieel dat de aanbestedende dienst zijn bedoelingen zorgvuldig formuleert. Als je het aanbieden van kortingen wilt verbieden, schrijf dat dan op. En pas ook de inschrijfstaat daarop aan, zodat inschrijvers hierop geen kortingen kunnen
  • In bepaalde gevallen kan het verbieden van negatieve bedragen ook zijn doel voorbij schieten. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als bij de uitvoering van een werk materialen vrijkomen, waardoor de opbrengsten van bepaalde besteksposten voor een aannemer hoger kunnen zijn dan de kosten. In dat geval kan een negatieve prijs wel degelijk een reële prijs zijn.
  • In algemene zin verdient het aanbeveling in aanbestedingsstukken terughoudend om te gaan met voorschriften die bepalen dat geboden prijzen realistisch, marktconform, kostendekkend, etc. moeten zijn. Dergelijke eisen zijn voor de aanbestedende dienst vaak moeilijk te toetsen. In het uiterste geval kan dat ertoe leiden dat sprake is van een gebrek in de aanbestedingsstukken, omdat de aanbestedende dienst eisen stelt waarvan zij later moet erkennen dat zij die niet kan handhaven; zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (2013).

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.