Jurisprudentie alarm: Een ervaringseis moet strikt worden toegepast, ook door de rechter

25 mei 2020

De zaak

Regio Gemeente Nijmegen – een samenwerkingsverband van zes gemeenten – heeft in 2017 een aanbesteding gepubliceerd voor ggz-diensten in het kader van de jeugdzorg. Evergreen GGZ B.V. (hierna: Evergreen) heeft zich ingeschreven voor de dienstpercelen “basis ggz” en “specialistische ggz”. Om in aanmerking te komen voor gunning dient elke inschrijver twee referenties per dienstperceel aan te leveren. Het gaat om een ZIN-referentie en een PGB-referentie met elk minimaal 5 cliënten. De opdrachtgever moet bij deze referenties zijn benoemd. Als de referentie hier niet aan voldoet wordt de inschrijving ongeldig verklaard. Daarnaast gaf de nota van inlichtingen aan hoe de referenties vormgegeven moesten worden. In het geval van de ZIN-referentie is geantwoord dat er sprake moet zijn van een contractrelatie ofwel opdrachtgeverschap.

Evergreen heeft het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna: het ROB) opgegeven als referent voor beide percelen. Evergreen krijgt echter alleen het perceel voor basis ggz gegund en niet het perceel voor specialistische ggz. De Regio heeft bij het ROB navraag gedaan of Evergreen daadwerkelijk beschikt over de gevraagde kerncompetenties. Het ROB bevestigde dit enkel voor het perceel ‘basis ggz’. Met betrekking tot de specialistische ggz-zorg gaf het ROB aan dat zij in de referentieperiode geen overeenkomst met Evergreen had voor het verlenen van specialistische ggz-behandelingen. Daarom kon het ROB niet bevestigen dat Evergreen aan minstens vijf cliënten specialistische ggz-behandelingen heeft verleend. De Regio heeft daarom aan Evergreen alleen een opdracht voor basis ggz gegund. Evergreen stapt naar de rechter, maar deze stelt de aanbestedende dienst in het gelijk. Hierop besluit Evergreen in hoger beroep te gaan bij het Gerechtshof (hierna: het Hof).

Het Hof wijst erop dat het ROB bij navraag door de aanbestedende dienst heeft geantwoord dat Evergreen in 2017 geen overeenkomst had met “de gemeente regio Nijmegen” (bedoeld lijkt: het ROB) had voor het verlenen van specialistische ggz-behandelingen. Evergreen heeft deze behandelingen (dus) ook nooit bij het ROB gedeclareerd. Hierdoor kon het ROB niet bevestigen dat Evergreen ten minste vijf cliënten heeft behandeld. Alleen waren, ten tijde van de inschrijving door Evergreen, wel vijf door haar verleende specialistische ggz-behandelingen bij het ROB geregistreerd. Dat ten aanzien van twee van de vijf cliënten de bekostiging achteraf is ingetrokken (omdat een paar gemeenten een ‘foutief besluit’ hebben genomen), betekent volgens het Hof niet dat de behandeling die heeft plaatsgevonden niet meer als ervaring mag meetellen. Dit is volgens het Hof namelijk niet te wijten aan Evergreen. Volgens het Hof heeft Evergreen daarmee wel voldaan aan de gestelde ervaringseis.

De aanbestedende dienst gaat succesvol in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof de gestelde ervaringseis verkeerd heeft uitgelegd. De Nota van Inlichtingen bepaalt dat alleen aan de ervaringseis kan worden voldaan als een referentieopdracht wordt ingediend waarbij sprake is van een contractrelatie ofwel opdrachtgeverschap. Het Hof had dus niet enkel moeten beoordelen of Evergreen ten minste vijf behandelingen had uitgevoerd, maar ook of dat is gebeurd op grond van een overeenkomst tussen Evergreen en het ROB. Op het argument van de aanbestedende dienst dat een dergelijke overeenkomst ontbrak, is het Hof ten onrechte niet ingegaan. De zaak wordt terugverwezen naar het Hof.

Juridisch kader

  • Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel brengen met zich mee dat aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis. Daarbij is van belang hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de betreffende bepaling, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.
  • Een toelichting op de aanbestedingsstukken vindt plaats door het stellen van vragen en het geven van antwoorden (artikel 2.53 lid 1 Aw 2012). De nota’s van inlichtingen maken integraal onderdeel uit van de aanbestedingsstukken.
  • Artikel 2.93 Aw 2012 geeft aan hoe technische bekwaamheid als geschiktheidseis getoetst dient te worden. Alleen verplicht is het benoemen van de publiek- of privaatrechtelijke instantie waar deze referenties naar verwijzen en de periode wanneer de dienstverlening heeft plaatsgevonden.
  • Voorschrift 3.5 G uit de Gids Proportionaliteit stelt grenzen aan het uitvragen van referenties. Een aanbestedende dienst mag maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie verplicht stellen. Daarnaast mag een aanbestedende dienst niet vragen om een referentie met een waarde van meer dan 60% ten opzichte van de waarde van de opdracht.

Rechters aan het woord

  • Uit de Manova-zaak uit 2013 van het Hof van Justitie volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Hier vallen ook de eisen aan en de controle op referenties onder. In relatie tot deze zaak heeft de aanbestedende dienst dit gedaan en de afwezigheid van een contract gebruikt als grond voor ongeldigheid. Dit is namelijk een eis die op basis van de nota van inlichtingen duidelijk gesteld wordt.
  • Als het gaat om de proportionaliteit van uitsluiting heeft de Hoge Raad aangegeven dat er geen ruimte meer is voor een proportionaliteitstoets wanneer de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat uitsluiting plaatsvindt, zonder dat de beslissing tot uitsluiting op evenredigheid wordt getoetst. Het niet voldoen aan de ervaringseis leidt in de huidige zaak tot terzijdelegging van de inschrijving van Evergreen voor het perceel specialistische ggz.

Tips en adviezen voor de praktijk

Deze uitspraak laat zien dat niet alleen de aanbestedende dienst zich moet houden aan hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsstukken, maar ook de rechter. Het Hof gebruikt een meer praktische uitleg van de gestelde ervaringseis (kortweg: wanneer de zorg is verleend dan is de ervaring aanwezig) en wordt gecorrigeerd door de Hoge Raad. De aanbestedingsstukken staan een dergelijke ruime uitleg niet toe als men kijkt naar de wijze waarop de kerncompetentie is uitgevraagd.

Daarom de volgende adviezen:

  • Ga als inschrijver na of de door jou opgegeven referenties ook daadwerkelijk voldoen aan alle gestelde eisen. Wanneer op tijd wordt ontdekt dat een referentie niet voldoet, kan mogelijk nog een andere referentie opgegeven worden.
  • Vraag als inschrijver na hoe een ervaringseis uitgelegd moet worden en gecontroleerd wordt wanneer daar onduidelijkheid over bestaat.
  • In de aanbestedingsstukken moet nauwkeurig staan omschreven wat een geldige referentie is.
  • Bij inkopen in het sociaal domein is het verstandig om als aanbestedende dienst vooraf een impactanalyse te maken van ervaringseisen en andere geschiktheidseisen. Een dergelijke analyse kan vervolgens leiden tot een versoepeling of verzwaring van de verificatie van ingediende referenties.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.