Deal or no-deal? Belangrijke handvatten voor de inkooppraktijk

12 feb 2019

Er is sprake van een steeds maar voortdurende onzekerheid over wat de uitkomst gaat zijn van de Brexit-onderhandelingen tussen het Verenigd Koninkrijk (VK) en de Europese Unie (EU). Zonder een plotselinge vooruitgang in de onderhandelingen zal het VK per 29 maart 2019 de Europese Unie verlaten zonder een deal. Inkopers in zowel de publieke als private sector en opdrachtnemers vragen zich terecht af wat dit voor hun organisaties gaat betekenen. Onder welke regelgeving vallen huidige contracten wanneer EU-wetgeving niet meer van toepassing is op contracten met Britse bedrijven of leveranciers? Onder welke voorwaarden mogen Britse bedrijven zich in de toekomst inschrijven op Europese aanbestedingen en vice versa? En wordt gegevensbescherming gewaarborgd na Brexit?

De antwoorden hierop hangen in grote mate van de toekomst van het Brexit-akkoord af, dat op 13 november 2018 werd bereikt tussen de onderhandelaars. Dit akkoord werd echter afgewezen in het Britse Lagerhuis op 15 januari 2019, waardoor de kans op een Brexit zonder akkoord aanzienlijk is toegenomen. Terwijl politici zich buigen over de vraag hoe er voor 29 maart toch een akkoord kan worden bereikt, neemt de onzekerheid voor het bedrijfsleven en instanties die zaken doen met het Britse bedrijfsleven alsmaar toe. Er staat veel op het spel aangezien de export van Nederland naar het VK jaarlijks 39,2 miljard euro bedraagt en de import vanuit het VK jaarlijks 23,3 miljard euro bedraagt, volgens cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek op basis van het jaar 2017.

Om deze onzekerheid (deels) weg te nemen reikt dit artikel een aantal handvatten aan die voor inkopers en contractbeheerders van belang zijn. Deze handvatten zijn op te splitsen in twee scenario’s, namelijk het ingaan van Brexit mét een akkoord en het ingaan van Brexit zonder een akkoord (harde Brexit).

Huidige aanbestedingen
Het weggestemde Brexit-akkoord bevatte een aantal zekerheden voor de inkooppraktijk. De belangrijkste hiervan was het opnemen van een overgangsperiode. Deze periode, die duurt van 29 maart 2019 tot en met 31 december 2020, verplicht het VK om gedurende die tijd te voldoen aan de Europese regelgeving. Het Europese handels- en contractenrecht blijft dus van toepassing in de overgangsperiode. Dit betekent dat de Britse rechters contracten moeten interpreteren op Europese regelgeving en op basis hiervan moet oordelen. Er is hierdoor geen gevaar dat afgesproken rechten en verplichtingen tussen partijen verloren gaan.

Vanaf 1 januari 2021 verandert de situatie en zal de wetgeving in het VK veranderen. Om onduidelijkheid en onzekerheid te voorkomen adviseren wij bij het sluiten van een contract het Nederlands recht van toepassing te verklaren of het recht van een andere EU-lidstaat. Bij een lopend contract kan dit gedaan worden door een aanvulling op te laten stellen op de huidige overeenkomst, mits contractpartijen hiermee instemmen.

In het geval van een harde Brexit is er geen garantie op een overgangsregeling, waardoor Europese regelgeving vanaf 29 maart niet meer van toepassing is op het VK, met alle economische en juridische gevolgen van dien. Voor contracteren en contractmanagement betekent dit, net zoals in het geval van een Brexit-akkoord, dat u de problemen voor kunt zijn door het Nederlands recht van toepassing te verklaren op uw contracten. Wanneer uw Britse contractpartij hier niet over wil onderhandelen, kan het zijn dat het Brits contractenrecht van toepassing is na 29 maart. Het is hoe dan ook van belang dat dit vooraf duidelijk is, zodat partijen weten welke rechter in welk land bevoegd is. Het is verstandig om proactief contact op te nemen met je contractspartner om samen vast te stellen welke afspraken in het contract nadelig worden beïnvloed door een harde Brexit en welke afspraken gemaakt kunnen worden om deze effecten te mitigeren.

Toekomstige aanbestedingen
De overgangsperiode heeft ook als gevolg dat alle publieke aanbestedingen door Britse aanbestedende diensten volgens de huidig geldende Europese regels in de markt gezet moeten worden. Aanbestedingen die opgestart worden in deze periode worden vanzelfsprekend ook na 2020 volgens Europese regelgeving voortgezet en voltooid. Na 1 januari 2021 is het Europees aanbestedingsrecht niet meer van toepassing op het VK. Echter zijn de principes van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie overgenomen en vastgelegd in Britse wetgeving en Brits landelijk beleid. De mogelijkheid bestaat wel dat de Britse rechter deze regelgeving anders gaat interpreteren en dat het VK een ruimer aanbestedingsbeleid gaat hanteren. Ruimer betekent in dit geval minder strikte regelgeving en meer vrijheden voor aanbestedende diensten. Hierdoor wordt het makkelijker voor Britse aanbestedende diensten om buitenlandse inschrijvers te weren. De GPA-regeling van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) zal na de overgangsperiode de basis vormen voor de geldende aanbestedingsregels tussen het VK en de EU.

Het beleid rondom publieke aanbestedingen in het VK verandert mogelijk sneller bij een harde Brexit. De enige zekerheid hierin is dat lopende aanbestedingen en aanbestedingen die in markt worden gezet tot 29 maart onder Europese regelgeving vallen. Aanbestedingen die daarna geplaatst worden in het VK vallen vanaf dan enkel en alleen onder de GPA. Overigens geldt de onzekerheid ook omgekeerd omdat Britse bedrijven in dat geval ook onder GPA regels inschrijven op Europese aanbestedingen. Hoewel het Europees aanbestedingsrecht haar ontstaan vindt in de GPA, is de GPA in mindere mate afdwingbaar en biedt het mogelijkheden om bepaalde sectoren uit te sluiten van de aanbestedingsplicht. Dit is slecht nieuws voor partijen die regelmatig inschrijven op Britse aanbestedingen en Britse bedrijven die regelmatig op het aanbestedingen van EU-lidstaten inschrijven. Een toekomstig handelsverdrag, zoals CETA met Canada, kan uitkomst bieden voor nadere samenwerking tussen het VK en de EU op het gebied van publieke aanbestedingen.

Gegevensbescherming
Brexit heeft ook gevolgen voor persoonlijke gegevensbescherming en gegevensverwerking. De AVG die vanaf 25 mei 2018 in werking is getreden is een Europese richtlijn. Momenteel geldt deze ook in het VK, maar deze geldt niet meer wanneer het Europees Hof geen rechtskracht meer heeft in het VK. Bij een Brexit-akkoord en een overgangsregeling kunnen gegevens in ieder geval tot 31 december 2020 verwerkt worden in het VK op de manier die de AVG voorschrijft. De AVG wetgeving was namelijk niet een reden waarom het akkoord werd afgekeurd op 15 januari, en is nog steeds een onderdeel van een eventuele overgangsfase. Na 2020 zal de toekomst van de AVG afhangen van verdragen die tijdens de overgangsregeling moeten worden gesloten tussen het VK en de EU.

Bij een harde Brexit moet het VK worden gezien als een ‘derde’ land. Voor de verwerking van persoonsgegevens betekent dit dat het VK een zekere mate van bescherming moet kunnen waarborgen. Dit moet de Europese Commissie beslissen. Hoewel het VK op dit moment, en dus voorafgaand aan 29 maart, aan de AVG voldoet, kan de Commissie extra voorwaarden stellen aan een ‘derde’ land. Een adequaatheidsbeslissing van de Commissie of waarborgen door het VK bepalen of persoonsgegevens na 29 maart mogen worden verwerkt in het VK. Wanneer het VK aan beide niet kan voldoen, geeft de AVG een uitzondering. Deze uitzondering moet uitdrukkelijk worden goedgekeurd door de betrokkenen en moet een gewichtige reden van algemeen belang, zoals openbare orde en veiligheid, dienen. Dit moet gemeld worden aan de Autoriteit Persoonsgegevens. Het Europees Parlement heeft reeds aangegeven dat contracten van Britse telecom en ICT-dienstverleners mogelijk opengebroken worden omdat de diensten niet veilig meer kunnen worden voortgezet vanwege het hosten van deze diensten in het VK. Dit geeft aan dat het Europees Parlement onvoldoende waarborgen ziet met betrekking tot persoonsgegevensverwerking in het VK.

Inkopen is meer dan aanbesteden en contracteren
De onzekerheden van Brexit, met of zonder overgangsperioden, zijn voor inkopers niet alleen aanwezig op het gebied van aanbesteden en contracteren. Een goede inkoper is ook op de hoogte van de ontwikkelingen in de eigen sector en de sector waar ingekocht wordt. Ook daar heeft Brexit in meer of mindere mate invloed op. Denk hierbij aan vergunningen, keurmerken of certificaten die na Brexit moeten worden opgenomen in het inkoopproces. Of het inhuren of in dienst nemen van arbeidskrachten uit het VK, of omgekeerd. Daarnaast is de verwachting dat een harde Brexit zal zorgen voor transportkosten en documentatiekosten in tal van sectoren, waardoor de tarieven zullen gaan stijgen.

Conclusie
Met betrekking tot toekomstige aanbestedingen, contracten en de persoonsgegevensverwerking geldt het bekende gezegde: “voorkomen is beter dan genezen”. Inventariseer daarom welke contracten en aanbestedingen er beïnvloed worden door Brexit en neem contact op met overzeese contractpartners om duidelijkheid te krijgen over elkaars rechten en plichten. Inventariseer ook of persoonsgegevens van personeel, klanten of andere betrokkenen in uw bedrijfsvoering geborgd zijn volgens Europese regelgeving.

Het is gezien de onzekerheid rondom de Brexit-onderhandelingen belangrijk dat inkopers op de hoogte blijven van de nieuwste ontwikkelingen rondom Brexit en zich waar nodig laten informeren door specialisten. De Brexit Impact Scans voor bedrijven en voor decentrale overheden, opgezet door de Rijksoverheid kunnen hierbij helpen.

Naomi van ’t Hof en Laurens van den Brink
Aanbestedingsjuristen AevesBenefit