Commissie van Aanbestedingsexperts rekt motiveringsplicht nog verder op

9 dec 2019

Aanbestedende diensten moeten bij een gunningsbeslissing transparant handelen en zijn daarom verplicht om alle relevante redenen voor de beslissing mee te delen aan de afgewezen inschrijvers. Tot zover niets nieuws. In een recent advies geeft de Commissie van Aanbestedingsexperts echter een wel heel ruime interpretatie aan de gangbare motiveringsverplichting.

De reden waarom aanbestedende diensten de relevante redenen bekend moeten maken is vastgelegd in eerdere jurisprudentie over dit onderwerp. Van belang is vooral het Succhi di Frutta arrest uit 2004, waaruit blijkt dat de gunningssystematiek tijdens een aanbestedingsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig moet worden beschreven en toegepast. Dit leidt ertoe dat de gunningsbeslissing op grond van artikel 2.130 Aw 2012 alle relevante redenen voor die beslissing moet bevatten. Dit betekent in ieder geval dat de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de winnaar moeten worden vermeld.

De Commissie stelt nu echter dat er naast deze reeds bekende onderdelen, verschillende aanvullende elementen moeten worden vermeld om aan de motiveringsverplichting van artikel 2.130 Aw 2012 te voldoen. Dit zijn:

  1. Vermelden van de kenmerken en de relatieve voordelen van alle winnende inschrijvingen;
  2. Motiveren waarom de als tweede geëindigde inschrijver beter heeft gescoord op een bepaald kwalitatief subgunningscriterium;
  3. Inzage geven in de relevante kenmerken van de winnende inschrijvers op onderdelen waarop deze gelijk aan of lager dan de ondernemer hebben gescoord;
  4. Bekendmaken van de gewogen gemiddelde provisiepercentages en de scores op prijs van de winnende inschrijvingen.

Kortom: de Commissie geeft in haar advies een wel erg ruime invulling aan de motiveringsverplichting van genoemd artikel. Zeker voor wat betreft het onder punt 4 genoemde advies kun je je afvragen of hiermee de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers niet worden geschaad.

De Commissie gaat zelfs nog een stap verder; ze vraagt zich af of bij een relatieve beoordeling de namen, kenmerken en relatieve voordelen van alle inschrijvers bekend moeten worden gemaakt. De beoordeling van de inschrijvers die lager scoren dan de afgewezen inschrijver kan immers invloed hebben op de plaats in de rangorde.

Met dit advies geeft de Commissie nadere invulling aan de strenge motiveringsverplichting die al sinds 2016 door haar is ingezet. Dit blijkt onder meer uit adviezen 209, 244, 280, 326 en 389.

Wanneer we deze adviezen naast relevante jurisprudentie leggen ontstaat een duidelijk en opvallend beeld: waar de Commissie een uitgebreide motivering adviseert, volstaat voor voorzieningenrechters en gerechtshoven regelmatig een summiere motivatie.

Aanbestedende diensten kunnen dus in omstandigheden worden ‘gered’ door een rechterlijke uitspraak. Dit advies van de Commissie draagt echter wel degelijk bij aan het bepalen van de reikwijdte van de motiveringsverplichting. En dat het bepalen van deze reikwijdte van groot belang is weten we sinds dit arrest van het gerechtshof Den Haag maar al te goed. In dat arrest oordeelde het hof namelijk dat een gebrekkige motivering ook ná opdrachtverstrekking kan leiden tot vernietiging van de reeds gesloten overeenkomst.

Wilt u met ons van gedachten wisselen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op via n.hoppenbrouwers@aevesbenefit.com.

Team juridisch advies

Niels Hoppenbrouwers, Linny Karssemeijer en Laurens van den Brink