Column: Twee boetes voor één overtreding

14 feb 2019

Twee bekeuringen als je één keer door rood rijdt. Dat voelt niet goed. Maar het is wel wat minister Hoekstra wil voor inschrijvers op aanbestedingen die een schikking met het OM hebben getroffen, zo schrijft het FD op 12 februari. Schikken is een middel om ellenlange procedures te voorkomen en de bijbehorende negatieve publiciteit snel af te wikkelen. Grote bedrijven als KPMG, ING en Ballast Nedam hebben dat in het verleden gedaan. Je erkent geen schuld, krijgt geen veroordeling aan je broek en koopt alle negativiteit af. Hiermee word je in de toekomst ook niet uitgesloten van openbare overheidsaanbestedingen in het kader van Past Performance en strafrechtelijke veroordelingen. Een groot voordeel.

Zonder het op te nemen voor ondernemers die de fout zijn ingegaan, heb ik mijn bedenkingen bij de proportionaliteit van de plannen van de minister. Als je het op een akkoordje kunt gooien met het OM, dan moet het ook klaar zijn. Waar ik een groter voorstander van ben, is een betere definitie geven aan het begrip ‘Ernstige fout’. Een dergelijke fout kan een overheidsorganisatie gebruiken als uitsluitingsgrond bij een aanbesteding. Het is een open norm waarbinnen ook schikkingen kunnen vallen. Immers, de schikking tast je professionele integriteit in de uitvoering van je beroep aan.

En dan nog. Ik geloof in het lerend vermogen van ondernemers. In de VS ben je pas echt een ondernemer als je minimaal één keer failliet bent gegaan. De fout die je hebt gemaakt, maak je veelal niet nog een keer. Je moet als ondernemer schoon schip kunnen maken. Een persoon die één keer veroordeeld is, sluiten we in de meeste gevallen toch ook niet direct voor altijd uit van deelname aan de samenleving? De maatschappij doet zijn best om criminelen te re-integreren, om ze te laten leren van hun fouten. Met controleerbare en effectieve maatregelen kun je je leven beteren. Uiteraard is het daarbij belangrijk dat eventuele schade wordt vergoed.

Dat Nederland op deze wijze naar de samenleving kijkt, blijkt ook uit de Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). Bij het afgeven van deze verklaring kijkt Justitie bij boetebeschikkingen van de ACM niet of er sprake is van een boetebeschikking met clementie (een schikking voor het overtreden van de Mededingingswet). Uiteraard kan een dergelijke schikking wel bepalend zijn voor het oordeel of er schoon schip is gemaakt. Dit bleek recentelijk uit een uitspraak van het Hof van Justitie. Daar werd de inschrijver verweten dat hij de clementiebeschikking niet had overlegd op verzoek van de aanbestedende overheidsdienst. Hierdoor kon deze niet beoordelen of het ondernemersschip daadwerkelijk schoon was.

Zijn extra maatregelen – om uitsluiting op voorhand te garanderen – dan echt nodig? Hebben we met de GVA en “Ernstige fouten” niet al voldoende handvatten om te beoordelen of uitsluiting echt nodig is? Ik denk van wel.

Wim Nieland