Cherrypicken van argumenten op twee verschillende tonelen?

13 jul 2018

Op 26 juni 2018 heeft de rechtbank Gelderland uitspraak gedaan in een kort geding procedure over een exploitatieovereenkomst voor reclamediensten gesloten tussen de gemeente Arnhem en JCDecaux. Concurrent Exterion had twijfels over de rechtmatigheid van deze overeenkomst en wenste inzicht te verkrijgen in de onderbouwing van contractuele financiële afspraken.

Exterion diende hiertoe een Wob-verzoek in bij de gemeente, maar die weigerde echter hier inzicht in te bieden. Daarop besloot Exterion de stelling in te nemen dat er sprake was van onrechtmatig verleende staatssteun aan JCDecaux en dat de gemeente op grond daarvan de onderbouwing van de financiële afspraken kenbaar moest maken. Daartoe maakte Exterion dan ook een kort geding aanhangig.

De rechter oordeelt dat het een overheid niet is toegestaan om een bepaalde onderneming voordeel te verschaffen die zij onder normale marktomstandigheden niet had kunnen verkrijgen (onrechtmatige staatssteun). Echter, de rechter oordeelt dat Exterion niet aannemelijk heeft kunnen maken dat in deze kwestie daarvan sprake is. Het onrechtmatige karakter van de staatssteun aan JCDecaux, is dan ook niet komen vast te staan, aldus de rechter. De overeenkomst kan derhalve ongewijzigd door JCDecaux voor de gemeente Arnhem uitgevoerd worden.

Interessant in deze zaak is de argumentatie die JCDecaux als gevoegde partij en huidig opdrachtnemer aanvoert. JCDecaux stelt dat van beïnvloeding van de handel tussen lidstaten geen sprake zou zijn, nu er op deze specifieke markt – die van reclamediensten – in Nederland geheel géén geïnteresseerde buitenlandse aanbieders zouden zijn. Met het ontbreken van dergelijke interesse en aanbieders wordt dus het staatssteun-verweer nader vormgegeven. Dit argument staat echter haaks op de argumenten van JCDecaux in een eerdere rechtszaak tegen Exterion (ECLI:NL:RBROT:2016:10108 en ECLI:NL:GHDHA:2016:3169). In deze eerdere rechtszaak was specifiek de vraag aan de orde of er sprake was van grensoverschrijdend belang voor een opdracht voor reclamediensten. In die zaak stelt JCDecaux dat er op de markt van reclamediensten juist wél interesse is van buitenlandse aanbieders en er dus sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang om op die manier de Europese aanbestedingsplicht te onderschrijven. Opvallend om te zien hoe in één en dezelfde type opdracht dezelfde partij twee haaks op elkaar staande standpunten in kan nemen.

Naomi van ’t Hof