Brexit! Belangrijke handvatten voor de inkooppraktijk

13 feb 2020

Op 31 januari 2020 verliet het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie. Nu bevinden we ons in een transitieperiode tot en met 31 december. In deze periode hebben het Verenigd Koninkrijk en de Europese Unie de tijd om tot een akkoord te komen over de toekomstige relatie. Lukt dat niet, dan is er sprake van een ‘no-deal’. Inkopers in zowel de publieke als private sector en opdrachtnemers vragen zich terecht af wat dit voor hun organisaties gaat betekenen. Vorig jaar bespraken wij al welke gevolgen dit mogelijk kan hebben. Gelet op de recente ontwikkelingen staan we hier nog een keer bij stil. Onder welke regelgeving vallen namelijk huidige contracten wanneer Europese Unie-wetgeving niet meer van toepassing is op contracten met Britse bedrijven of leveranciers? Onder welke voorwaarden mogen Britse bedrijven zich in de toekomst inschrijven op Europese aanbestedingen en vice versa? En wordt gegevensbescherming gewaarborgd na Brexit?

De antwoorden hierop hangen in grote mate af van de inhoud van de toekomstige relatie . Voor inkoop is vooral een akkoord op het gebied van handel en het aanbestedingsrecht van belang. Terwijl wordt onderhandeld over de details van de toekomstige relatie, neemt de onzekerheid voor het bedrijfsleven en instanties die zaken doen met het Britse bedrijfsleven alsmaar toe. En er staat nogal wat op het spel: Volgens cijfers van het CBS uit 2017 bedraagt de totale export van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk jaarlijks 39,2 miljard euro en de import vanuit het Verenigd Koninkrijk jaarlijks 23,3 miljard euro. Om deze onzekerheid (deels) weg te nemen reikt dit artikel een aantal handvatten aan die voor inkopers en contractbeheerders van belang zijn. Hierbij onderscheiden wij de handvatten voor huidige aanbestedingen en voor toekomstige aanbestedingen, de gevolgen voor gegevensbescherming en gevolgen voor inkoop in het algemeen.

Huidige aanbestedingen

De transitieperiode, waar wij ons nu in bevinden, duurt tot en met 31 december 2020 en verplicht het Verenigd Koninkrijk om gedurende die tijd te voldoen aan de Europese regelgeving. In feite verandert er dit jaar nog niets. Het Europese handels- en contractenrecht blijft dus van toepassing in deze periode. Dit betekent dat de Britse rechters contracten moeten interpreteren aan de hand van Europese regelgeving en op basis hiervan moeten oordelen. Afgesproken rechten en verplichtingen tussen partijen gaan dus niet verloren.

Vanaf 1 januari 2021 verandert de situatie en zal de wetgeving in het Verenigd Koninkrijk veranderen. Europese regelgeving is dan (voor een groot deel) niet meer van toepassing op het Verenigd Koninkrijk, met alle economische en juridische gevolgen van dien. U kunt eventuele problemen bij contracteren en contractbeheer voor zijn door het Nederlands recht of het recht van een ander EU-lidstaat van toepassing te verklaren op uw contracten. Dit om onduidelijkheid en onzekerheid te voorkomen. Bij een lopend contract kan dit gedaan worden door een aanvulling op te laten stellen op de huidige overeenkomst, mits contractpartijen hiermee instemmen.

Wanneer uw Britse contractpartij hier niet over wil onderhandelen, kan het zijn dat het Brits contractenrecht van toepassing vanaf 1 januari 2021. Het is hoe dan ook van belang dat dit vooraf duidelijk is, zodat partijen weten welke rechter in welk land bevoegd is. Het is verstandig om proactief contact op te nemen met uw contractspartner om samen vast te stellen welke afspraken in het contract nadelig worden beïnvloed door het uitblijven van een akkoord en welke afspraken gemaakt kunnen worden om deze effecten te verzachten.

Toekomstige aanbestedingen

De transitieperiode heeft ook als gevolg dat alle publieke aanbestedingen door Britse aanbestedende diensten volgens de op dit moment geldende Europese regels in de markt gezet moeten worden. Aanbestedingen die opgestart worden in deze periode worden vanzelfsprekend ook na 2020 volgens Europese regelgeving voortgezet en voltooid. Na 1 januari 2021 is het Europees aanbestedingsrecht niet meer van toepassing in het Verenigd Koninkrijk. De principes van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie zijn echter wel vastgelegd in Britse wetgeving en Brits landelijk beleid. De mogelijkheid bestaat echter dat de Britse rechter deze regelgeving anders gaat interpreteren dan dat het Europese Hof van Justitie dat doet en dat het Verenigd Koninkrijk een ruimer aanbestedingsbeleid gaat hanteren. Ruimer betekent in dit geval minder strikte regelgeving en meer vrijheden voor aanbestedende diensten. Hierdoor wordt het makkelijker voor Britse aanbestedende diensten om buitenlandse inschrijvers te weren en vice versa.

De Government Procurement Agreement-regeling (GPA) van de Wereldhandelsorganisatie zal na de overgangsperiode de basis vormen voor de geldende aanbestedingsregels tussen het Verenigd Koninkrijk en de Europese Unie. Hoewel het Europees aanbestedingsrecht haar oorsprong vindt in de GPA, biedt de GPA mogelijkheden om bepaalde sectoren uit te sluiten van de aanbestedingsplicht. Dit is slecht nieuws voor partijen die regelmatig inschrijven op Britse aanbestedingen en Britse bedrijven die regelmatig op aanbestedingen van Europese Unie-lidstaten inschrijven. Een uitkomst kan een handelsverdrag zijn tussen het Verenigd Koninkrijk en de Europese Unie, zoals de Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) met Canada. In dat verdrag wordt er namelijk nadere samenwerking bekrachtigd tussen Canada en de Europese Unie op het gebied van publieke aanbestedingen. Het Verenigd Koninkrijk heeft al aangegeven een Canadees of Australisch model te willen overwegen.

Gegevensbescherming

De Brexit heeft ook gevolgen voor persoonlijke gegevensbescherming en gegevensverwerking. De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), die vanaf 25 mei 2018 in werking is getreden standaardiseert de regels voor de verwerking van persoonsgegevens door particuliere bedrijven en overheidsinstanties in de hele Europese Unie Momenteel geldt deze ook in het Verenigd Koninkrijk. Dit is niet langer het geval wanneer het Hof van Justitie van de Europese Unie geen rechtskracht meer heeft in het Verenigd Koninkrijk. Persoonsgegevens kunnen in ieder geval tot en met 31 december 2020 verwerkt worden in het Verenigd Koninkrijk op de manier die de AVG voorschrijft. Na 2020 zal ook de toekomst van de AVG afhangen van de inhoud van een mogelijk akkoord die tijdens de transitieperiode moet worden gesloten tussen het Verenigd Koninkrijk en de Europese Unie.

Zonder akkoord zal het Verenigd Koninkrijk gezien worden als een ‘derde’ land. Voor de verwerking van persoonsgegevens betekent dit dat het Verenigd Koninkrijk een zekere mate van bescherming moet kunnen waarborgen. Over de exacte mate van bescherming besluit de Europese Commissie. Hoewel het Verenigd Koninkrijk op dit moment aan de AVG voldoet, kan de Commissie extra voorwaarden stellen aan een ‘derde’ land. Een adequaatheidsbeslissing van de Commissie of concrete waarborgen door het Verenigd Koninkrijk gaan bepalen of persoonsgegevens na 31 december 2020 mogen worden verwerkt in het Verenigd Koninkrijk. Wanneer het Verenigd Koninkrijk aan beide niet kan voldoen, biedt de AVG een uitzondering. Deze uitzondering moet uitdrukkelijk worden goedgekeurd door de betrokkenen en moet een gewichtige reden van algemeen belang dienen, zoals openbare orde en veiligheid. Dit moet vervolgens gemeld worden aan de Autoriteit Persoonsgegevens in Nederland. Het Europees Parlement heeft al aangegeven dat contracten van Britse telecom en ICT-dienstverleners mogelijk opengebroken worden, omdat het hosten van deze diensten niet veilig meer kan worden voortgezet in het Verenigd Koninkrijk. Dit geeft aan dat het Europees Parlement onvoldoende waarborgen ziet met betrekking tot persoonsgegevensverwerking in het Verenigd Koninkrijk.

Inkopen is meer dan aanbesteden en contracteren

De onzekerheden van Brexit, met of zonder akkoord, zijn voor inkopers niet alleen aanwezig op het gebied van aanbesteden en contracteren. Een goede inkoper is ook op de hoogte van de ontwikkelingen in de eigen sector en de sector waar ingekocht wordt. Ook daar heeft Brexit in meer of mindere mate invloed op. Denk hierbij aan vergunningen, keurmerken of certificaten die na Brexit moeten worden opgenomen in het inkoopproces. Of het inhuren of in dienst nemen van arbeidskrachten uit het Verenigd Koninkrijk, of omgekeerd. Daarnaast is de verwachting dat een harde Brexit zal zorgen voor transportkosten en documentatiekosten in tal van sectoren, waardoor de tarieven zullen gaan stijgen.

Conclusie

Met betrekking tot toekomstige aanbestedingen, contracten en de persoonsgegevensverwerking geldt het bekende gezegde: “voorkomen is beter dan genezen”. Inventariseer daarom welke contracten en aanbestedingen er beïnvloed worden door Brexit en neem contact op met overzeese contractpartners om duidelijkheid te krijgen over elkaars rechten en plichten. Inventariseer ook of persoonsgegevens van personeel, klanten of andere betrokkenen in uw bedrijfsvoering geborgd zijn volgens Europese regelgeving.

Het is gezien de verstrekkende consequenties belangrijk dat inkopers op de hoogte blijven van de nieuwste ontwikkelingen rondom Brexit en zich waar nodig laten informeren door specialisten. De Brexit Impact Scans voor bedrijven, rijksoverheidsorganisaties, provincies, waterschappen en gemeenten, opgezet door de Rijksoverheid kunnen hierbij helpen.

Wilt u met ons van gedachten wisselen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op via n.hoppenbrouwers@aevesbenefit.com.

Team juridisch advies

Niels Hoppenbrouwers, Linny Karssemeijer en Laurens van den Brink