Jurisprudentie alarm: Bouwen aan social return: zolang het maar reëel blijft

12 okt 2020

De zaak

De gemeente Westland is voor de tijdelijke inhuur van technisch personeel een Europese aanbestedingsprocedure gestart, met het doel een raamovereenkomst met drie leveranciers af te sluiten. Eén van de subgunningscriteria ziet op social return on investment (hierna: SROI); de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de uitvoering van de opdracht. De gemeente gebruikt hiervoor een bouwblokkensysteem. Indien een inschrijver kiest om in te schrijven met een SROI-verplichting, schrijven de aanbestedingsstukken voor dat minimaal 5% van de waarde van de opdracht op basis van de bouwblokken moet worden ingevuld.

RPR, één van acht inschrijvers, eindigt op de vierde plek en valt daarmee buiten de boot. Uit de voorlopige gunningsbeslissing blijkt dat Maandag, één van de winnende inschrijvers, op SROI het maximale puntenaantal heeft gescoord. Zij heeft in haar inschrijving een inzet van 15% SROI aangeboden en heeft de haalbaarheid hiervan, op verzoek van de gemeente, schriftelijk onderbouwd. Mede door deze onderbouwing is de gemeente overtuigd dat de inschrijving realistisch is. RPR is echter van mening dat de inschrijving van Maandag als irreëel terzijde had moeten worden gelegd en start daarom een kort geding.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelt vast dat de SROI-doelgroep kan worden ingezet voor werkzaamheden bij de gemeente en in het bedrijf van de opdrachtnemer. Voorwaarde hiervoor is dat de werkzaamheden die zij uitvoeren verband houden met de uitvoering van de raamovereenkomst of daaraan ondersteunend zijn. Maandag heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij het personeel grotendeels binnen haar eigen bedrijf zal inzetten voor aan de raamovereenkomst gelieerde, ondersteunende werkzaamheden. Dat doet zij met inzet van een door haar, met het oog op de veel voorkomende uitvraag van SROI, ontwikkeld intern traineeship. Hiermee is volgens Maandag een SROI-verplichting van 15% haalbaar. Volgens de voorzieningenrechter heeft RPR dit niet voldoende weerlegd. De vorderingen van RPR worden daarom afgewezen.

Juridisch kader

  • Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de juistheid van de ontvangen inschrijvingen. Bij gerede twijfel daarover rust op hen een inspanningsverplichting om de juistheid van de ontvangen informatie te controleren (artikel 2.113a Aw 2012).
  • Bij gunning op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kunnen sociale, milieu- en innovatieve kenmerken onderdeel uitmaken van de kwalitatieve gunningscriteria (artikel 2.115 lid 2 sub e Aw 2012). Deze criteria mogen betrekking hebben op de te verrichten leveringen, werken of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van de levenscyclus daarvan (art. 2.115 lid 3 Aw 2012). Zelfs factoren die geen onderdeel uitmaken van de materiële basis van het voorwerp van de opdracht, zoals de sociale omstandigheden van het personeel dat wordt ingezet bij de uitvoering, kunnen daarmee onderdeel van de gunningscriteria zijn.

Rechters aan het woord

  • Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om via social return mensen uit de doelgroep “in het kader van de opdracht” ruimer in te (laten) zetten dan alleen binnen de aanbestede opdracht. Zij is dan wel verplicht – gezien de zorgplicht richting potentiële inschrijvers – om dit duidelijk in haar aanbestedingsdocumenten te vermelden, zo oordeelde de voorzieningenrechter van Amsterdam.
  • Wanneer een SROI-percentage als minimum geldt en niet als een exact percentage, moet dit volgens de rechtbank Den Haag duidelijk worden opgenomen in de aanbestedingsstukken. In een dergelijk geval kan een inschrijving met een hoger percentage dan dit minimum niet worden uitgesloten van de beoordeling.
  • Ook een SROI-percentage van 31%, in een aanbesteding met een minimum van 5%, hoeft niet irreëel te zijn. Het is aan de inschrijver om te onderbouwen hoe het percentage tot stand komt. Bij gerede twijfel heeft een aanbestedende dienst de plicht een onderzoek in te stellen, om het realiteitsgehalte van de inschrijving te verifiëren, aldus de rechtbank Midden-Nederland.

Tips & Tricks 

  • Neem in de aanbestedingsstukken duidelijk op welke randvoorwaarden gelden voor de inzet van SROI. Geldt er bijvoorbeeld een minimumpercentage voor de inzet en welke stukken moet inschrijvers overleggen? En is SROI een minimumeis, gunningscriterium of bijzondere uitvoeringsvoorwaarde (of een combinatie hiervan)? Zo wordt de ruimte geboden voor innovatieve en vernieuwende ideeën, terwijl de minimale (beoordelings-)voorwaarden duidelijk zijn. NB: beoordeel wel per opdracht of het opnemen van SROI-eisen proportioneel is (zie paragraaf 3.5.6 van de Gids Proportionaliteit).
  • De uitvoering van een SROI-verplichting hoeft bij raamovereenkomsten niet beperkt te zijn tot de daaronder vallende nadere overeenkomsten: zo lang de uit te voeren werkzaamheden verband houden met het voorwerp van de opdracht en dit vooraf duidelijk kenbaar is gemaakt in de aanbestedingsdocumenten, kan SROI ruim worden ingezet. Percentages voor de in te zetten waardes worden in een dergelijk geval berekend over de gehele waarde van de raamovereenkomst, in plaats van de individuele nadere overeenkomsten.
  • Er zijn verschillende manieren waarop de inzet van SROI kan worden gemeten, waarvan de hier gebruikte bouwblokkenmethode er één is. Binnen deze methode wordt aan elke SROI-doelgroep een bepaalde waarde toegekend: het ‘bouwblok’. Deze waarde is een afspiegeling van de kosten die inschrijvers maken bij de inzet van een kandidaat uit de betreffende doelgroep. Inschrijvers zetten personen uit één of meer bouwblokken in bij de uitvoering van de opdracht, waarmee de opgetelde waarde die deze personen vertegenwoordigen moet voldoen aan de afgesproken waarde op SROI.
  • Andere manieren om de inzet van SROI te meten zijn de afrekening van daadwerkelijk gemaakte kosten en de erkenning van certificaten of keurmerken. Bijvoorbeeld door een sociaal certificaat of keurmerk uit te vragen dat betrekking heeft op de bedrijfsvoering van de inschrijver, kunnen ondernemingen die voortdurend inzetten op maatschappelijk verantwoord ondernemen extra worden beloond. Daarbij is wel van belang dat alle eisen en criteria in een aanbestedingsprocedure voldoende verband blijven houden met hetgeen wordt ingekocht. Een sociaal certificaat of keurmerk eisen zonder een verband te leggen met de personen die in de uitvoering van de opdracht werkzaam zijn, is niet zomaar mogelijk.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.