Jurisprudentie alarm! Alcateltermijn: geldt voor elk individueel argument tegen de gunningsbeslissing

26 okt 2020

De zaak

De gemeente Haaren (hierna: de Gemeente) heeft een aanbestedingsprocedure gehouden voor een opdracht inzake de herinrichting van een straat. De werkzaamheden zien op groen-, grond- en bijkomende werkzaamheden. Het betreft een meervoudig onderhandse aanbesteding conform het ARW 2016; op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

Na bekendmaking van de gunningsbeslissing start een afgewezen inschrijver een kort geding omdat hij vindt dat hij op verschillende gunningscriteria te weinig punten heeft gekregen en daardoor de opdracht niet gegund heeft gekregen. Na het uitbrengen van de dagvaarding en het verstrijken van de Alcateltermijn voert de afgewezen inschrijver nog een aanvullend bezwaar aan met betrekking tot gunningscriterium 3 (‘Duurzaamheid’).

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Wat deze uitspraak interessant maakt is dat de rechter daarbij voorbijgaat aan het bezwaar met betrekking tot gunningscriterium 3 (‘Duurzaamheid’). Volgens de rechter kan dit bezwaar geen onderwerp zijn van de procedure, omdat dit pas ná het verstrijken van de Alcateltermijn (en daarmee: te laat) is aangevoerd.

Het komt vaker voor dat een klagende partij ter zitting een nieuw bezwaar aanvoert. Meestal wordt dat in strijd met de goede procesorde geacht en gaat de rechter daarom aan de inhoudelijke behandeling van zo’n bezwaar voorbij. In dit geval baseert de rechter zijn oordeel niet op de goede procesorde, maar op de Alcateltermijn. Hij hanteert de Alcateltermijn daarbij in feite als een vervaltermijn voor elk bezwaar afzonderlijk; bezwaren die na het verstrijken van de termijn aan de orde worden gesteld, neemt hij niet mee in zijn beoordeling van het geschil.

Uit de uitspraak blijkt niet dat de rechter deze strenge maatstaf ontleent aan de aanbestedingsstukken.

Juridisch kader

  • Een cruciaal onderdeel van de Aanbestedingswet 2012 wordt gevormd door de rechtsbeschermingsclausules, met name de artikelen 2.127, 2.130 en 2.131. Een aanbestedende dienst moet een opschortende termijn van ten minste twintig kalenderdagen in acht nemen voordat de beoogde overeenkomst wordt gesloten. Deze termijn gaat lopen op het moment dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan betrokken inschrijvers bekend is gemaakt. De mededeling bevat de relevante redenen voor de gunningsbeslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. Wordt binnen de Alcateltermijn geen kort geding gestart naar aanleiding van de gunningsbeslissing, dan mag de aanbestedende dienst de beoogde overeenkomst sluiten.
  • Tijdens deze standstill-termijn (beter bekend als de Alcateltermijn) kan een afgewezen inschrijver zich aan de hand van (de motivering van) de gunningsbeslissing een goed beeld vormen van de redenen voor afwijzing van zijn inschrijving en – zo nodig – doeltreffend beroep instellen tegen de voorgenomen sluiting van de overeenkomst.
  • Deze wettelijke opschortende termijn is in beginsel geen vervaltermijn. Een afgewezen inschrijver kan ook na het verstrijken van twintig dagen een kort geding aanhangig maken, maar loopt natuurlijk wel het risico dat de aanbestedende dienst de overeenkomst al gesloten heeft of sluit voordat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan.
  • Een aanbestedende dienst kan in een aanbestedingsprocedure overigens wel bepalen dat de Alcateltermijn een vervaltermijn is; dit dient dan duidelijk in de aanbestedingsstukken te zijn vastgelegd en ook in de afwijzingsbrief (nogmaals) kenbaar te worden gemaakt. De afgewezen inschrijver die dan toch na de Alcateltermijn een kort geding start, is niet-ontvankelijk.
  • Volgens het ARW 2016 is bij een onderhandse aanbesteding het hanteren van een Alcateltermijn niet verplicht. Kennelijk heeft de aanbestedende dienst in de besproken zaak vrijwillig een Alcateltermijn gehanteerd.

Rechters aan het woord

  • In het Alcatel-arrest bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat de aanbestedende dienst verliezers van een aanbestedingsprocedure de gelegenheid moet bieden tegen een gunningsbeslissing beroep in te stellen. Voor Europese aanbestedingsprocedures is deze wettelijke opschortingstermijn inmiddels vastgelegd in artikel 2.127 e.v. Aw 2012.
  • De wettelijke opschortingstermijn van twintig kalenderdagen (Alcateltermijn) is geen vervaltermijn, aldus het Gerechtshof Den Haag.
  • Een aanbestedende dienst kan een contractuele vervaltermijn in de aanbestedingsstukken opnemen (minimaal zo lang als de Alcateltermijn), zo oordeelde de rechtbank Den Haag.
  • Een afgewezen inschrijver kan niet volstaan met een dagvaarding waarin slechts ‘bezwaar’ wordt gemaakt tegen het gunningsvoornemen, zonder dat deze bezwaren inhoudelijk worden toegelicht. De aanbestedende dienst kan zijn verweer dan niet goed voorbereiden en de dagvaarding kan nietig worden verklaard, aldus de rechtbank Den Haag.

Tips en adviezen

  • Formuleer als aanbestedende dienst de Alcateltermijn in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk als een vervaltermijn (zie ook het JA! van 6 juli 2020). Geef in de afwijzingsbrief (nogmaals) aan dat het niet tijdig aanhangig maken van een kort geding leidt tot niet-ontvankelijkheid. Vermeld daarbij dat een eventuele dagvaarding tegen de gunningsbeslissing alle bezwaren moet bevatten.
  • Zorg er als afgewezen inschrijver voor dat tijdig begonnen wordt met een eventuele dagvaarding tegen de gunningsbeslissing. Op die manier worden alle bezwaren tegen de gunningsbeslissing onderzocht en uitgewerkt en wordt voorkomen dat bepaalde bezwaren door de rechter niet inhoudelijk behandeld worden.
  • Het Grossmann-verweer (rechtsverwerking) kwam eerder aan bod in een artikel van 8 november 2019.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.