Verslag en opinie: “De stand van het aanbestedingsrecht”

12 apr 2018

Voor de tweede keer vond gisteren, 11 april 2018, het grote aanbestedingsrechtcongres van de Vrije Universiteit en Universiteit Utrecht plaats. Onder de werktitel “De stand van het aanbestedingsrecht: coherent kader of belemmering?” deelden de hele dag door sprekers hun inzichten en meningen hierover. Die uitwisseling van gedachten vond plaats aan de hand van drie deelthema’s waarin telkens een aantal sprekers over een specifiek onderwerp spraken. Interessant was de aanpak: het was niet een louter juridisch feestje. Juist niet! De eerste spreker van ieder deelthema was een spreker die feitelijk weinig met de aanbestedingswet- en -regelgeving te doen had. Insteek was deze bespiegelingen per onderwerp als amuse vanuit een andere visie/vakgebied neer te leggen. Diegene die dacht dat aan het eind van de dag een klip en klaar antwoord op de centrale vraag werd geformuleerd, kwam (natuurlijk) bedrogen uit. De conclusie van de dag was feitelijk dat dit antwoord niet eenduidig is te geven.

Juridisering van het inkoopproces?

De dag werd ingeleid door Elisabetta Manunza, hoogleraar Universiteit Utrecht en codirecteur PPRC. Daarna volgde een keynote van Chris Jansen, hoogleraar Vrije Universiteit en voorzitter van de Commissie van Aanbestedingsexperts, over de ‘Juridisering van het inkoopproces?‘. De laatste jaren wordt in toenemende mate gesproken over de (vermeende) juridisering van het inkoopproces. Niet voor niets is hier gekozen voor het tussen haken plaatsen van het woord “vermeend”. De vraag is namelijk of er wel sprake ís van juridisering? Jansen is van mening dat dit absoluut niet het geval is. Het gegeven dat betrokken partijen in een aanbestedingsprocedure handhaving van de aanbestedingsregels eisen en hier juristen voor inzetten, betekent volgens hem niet dat er sprake is van juridisering. Juristen vinden niets van de inhoudelijke eisen en wensen en de inrichting van een inkoopproces, ze toetsen enkel de kaders van de wet. De keuze ten aanzien van de inrichting van een inkoopprocedure is aan de inkoper. Zijn betoog richt zich erop dat het weliswaar het geval is dat veel inkopers eisen stellen en keuzen maken die risicomijdend zijn om maar te zorgen dat de beginselen en de aanbestedingsregels worden nageleefd, maar dat kan niet gezien worden als juridisering. Jansen ondersteunt zijn betoog door te benadrukken dat bedacht moet worden dat het primaire doel van de Aanbestedingswet is: het bieden van gelijke kansen. Dat is niet gelijk aan het doel van overheidsinkopen: dat is immers zo veel mogelijk maatschappelijke waarde creëren met de uitgave en de uitvoering van de overheidsopdracht. Wij onderschrijven die visie van Chris Jansen. De spelregels van het spel zijn juridisch van aard, maar de inrichting van het spel is aan de spelers.

Wie hebben toegang tot de aanbestedingsprocedure?

Na de keynote was het tijd voor het eerste deelthema: ‘Wie hebben toegang tot de aanbestedingsprocedure?‘ waarbij de positie van sociale ondernemingen en burgerparticipatie centraal stonden. Niels Bosma, universitair docent Universiteit Utrecht, trapte af met een boeiende economische visie op het thema ‘sociale ondernemingen’. Hij is van mening dat de aanbestedingswet- en -regelgeving niet het meest passende instrument is voor het stimuleren en faciliteren van sociale ondernemingen. Hij benadrukte dat het sterker zou zijn wanneer sociale ondernemingen op basis van gelijke kansen aanbestedingen winnen. Dat zou pas echt een goed signaal zijn én een grote winst voor sociale ondernemingen en de samenleving, aldus Bosma. Na deze amuse nam Willem Janssen, docent en onderzoeker Universiteit Utrecht en PPRC, ons mee in de Europese sociale markteconomie en de mogelijkheden om sociale aspecten en doelen via aanbestedingen te realiseren. Hij wees op het fenomeen ‘right to challenge‘, namelijk het recht van burgers om taken van de lokale overheid uit te voeren, en het gegeven dat dit in Nederland veelal via subsidies wordt bekostigd. In zijn visie is bij dergelijke opdrachten echter eveneens sprake van aanbestedingsplichtige opdrachten, waarbij je mogelijk de percelenregeling zou kunnen toepassen. Die visie volgen wij. Aansluitend nam Pieter Kuypers, hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat, ons mee in het verschil tussen de begrippen ‘ondernemer‘ uit de Aanbestedingswet, namelijk: ‘het verlenen van diensten op de markt‘, en het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming‘, namelijk: ‘het uitoefenen van een economische activiteit‘. Een ondernemer hoeft geen onderneming te zijn en er zijn ook organisaties die geen ondernemer en geen onderneming zijn. In de synthese heeft Manunza nog gewezen op het gegeven dat het Hof van Justitie in twee arresten een oordeel heeft gegeven of vrijwilligers en burgerinitiatieven als ‘ondernemer‘ moeten worden gezien in aanbestedingsrechtelijke zin (C-113/03, conclusie: “ja”). Voldoende juridisch voer dus in deelthema 1.

Hoe moet de aanbesteding worden voorbereid, ingericht en afgewikkeld?

Na de lunch startte deelthema 2: ‘Hoe moet de aanbesteding worden voorbereid, ingericht en afgewikkeld?‘. Bij de visies op dit deelthema lag de focus met name op het realiseren van aanvullende beleidsdoelstellingen die verband houden met sociale en duurzaamheidaspecten. De amuse kwam dit keer van Richard Sandee, coördinator van Gemeente.nu. Zijn statement: een slechtere naleving van de aanbestedingswet- en -regelgeving is te wijten aan complexe regels. In 2015 bleek al dat slechts 8% van de decentrale overheden de aanbestedingsregels juist toepasten en het Rijk met 55% het “veel beter doet”. Met het idee om de wet nog complexer te maken door allerhande nevendoelstellingen daarin op te nemen, zal dan ook alleen maar zorgen voor een verdere afname van de naleving van de regels, aldus Sandee. Is er wet en regelgeving nodig om sociale en duurzaamheidsaspecten in te regelen? Ons antwoord zou zijn: nee. Het inregelen van sociale en duurzaamheidsaspecten bij aanbestedingen moet uit intrinsieke motivatie komen om het tot een daadwerkelijk succes te maken en niet een lege huls (om maar aan regelgeving te voldoen).

Na de prikkelende amuse van Sandee werd Matthijs Huizing door Jansen en Manunza geïnterviewd over de Actieagenda Beter Aanbesteden. Eén van zijn uitingen waar wij het volledig mee eens zijn: perceptie versus realiteit. De aanbestedingswet- en -regelgeving worden als complex gepercipieerd, maar zijn in de kern niet complex. Volgens Huizing, en zo onderschrijven wij, zijn de mythes omtrent de aanbestedingswet- en -regelgeving eerder de redenen voor inkopers om de aanbestedingsregels als complex te ervaren dan dat het de regels zijn die daadwerkelijk complex zijn.

De redenen waarom wij dat ook onderschrijven, zijn er ook in gelegen dat de regeltjes geen doel op zich zijn, maar een middel om de hogere doelen die ten grondslag liggen aan het aanbesteden van opdrachten, te bereiken. De bijdrage van André Weimar, CPO van het Rijk, sloot daarop aan: overheden zouden hun inkoopkracht moeten gebruiken om doelen van algemeen belang te bereiken. Dit betekent dat je doelen formuleert op basis van het effect wat je wenst te bereiken. De wet zelf is niet belemmerend, het vraagt echter wel professionaliteit van de inkopers die het toepassen. De volgende spreker, Ditmar Waterman, beaamde dit en gaf concrete voorbeelden hoe het regionale inkoopbureau IJmond en Kennemerland dit organisatorisch heeft aangepakt. In de synthese kwam Jan Michiel Hebly, hoogleraar Universiteit Leiden en advocaat, tot de conclusie dat de Aanbestedingswet slechts handvatten biedt: de taak van juristen is ook niet om beslissingen te nemen in inkooptrajecten, maar om het speelveld te bieden aan inkopers en beslissers om weloverwogen beslissingen te nemen en keuzes te maken.

Hoe moet verspilling worden voorkomen?

Daar waar deelthema 2 startte met een prikkelende amuse, zo confronterend was de amuse bij deelthema 3, te weten: ‘Hoe moet verspilling worden voorkomen?‘. Siem Eikelenboom, journalist van het FD, stond stil bij een lange lijst van aanbestedingen die mislukt zijn of die veel duurder zijn uitgevallen dan begroot. Hij verbaasde zich hierover, want “aanbesteden doen we toch al zo lang?”. Jeannine Peek, voorzitter ICT Nederland, duidde die mislukking of verspilling door te constateren dat er veel ruimte zit in de kennis van de inkopers en de juristen van aanbestedende diensten en de kennis van de verkopende partij. Zij gaf aan dat door een dergelijke kennislacune vaak wordt gewerkt vanuit wantrouwen in plaats van vertrouwen. Gevolg daarvan is evident: de transactiekosten in de uitvoering nemen onnodig toe. Joost Fijneman van Bouwend Nederland Advies sprak daarop over de “blinde vlekken” en gaf ook aan dat marktconsultaties tot meer afstemming en een verlaging van transactiekosten kunnen leiden. Dat laatste beamen wij volledig. Natuurlijk wordt “alles over één kam geschoren” en zijn er uit de praktijk natuurlijk meer dan voldoende succesverhalen te benoemen, maar grosso modo wordt “het praten met de markt” te weinig ingezet om die lacune te dichten. Dat volgt ook uit de Actieagenda Beter Aanbesteden. Bij enkele klanten zien wij nu de beweging dat de marktconsultatie wordt ingezet als een “comply or explain”. Wij juichen dat toe. Immers, de “explain” leidt ertoe dat de inkoper daadwerkelijk wordt gechallenged uit te werken waarom sprake zou zijn van voldoende kennis om de markt op een juiste manier te benaderen. Wij durven hier ook wel een snelle “kosten baten analyse” aan: aan de voorzijde meer kosten door de marktconsultatie, maar dat vertaalt zich terug in een efficiënter en beter aanbestedingsproces én een beter (te managen) contract.

Nog een leuk en luchtig weetje over het optimaal afstemmen van vraag en aanbod tijdens een aanbestedingsprocedure, volgde vervolgens van Steven van Garsse, hoogleraar Universiteiten van Hasselt en Antwerpen. Hij gaf aan hoe wetgeving in België omgaat met ‘onregelmatigheden’ bij ontvangen inschrijvingen bij de mededingings/onderhandelingsprocedures: gewoon terugsturen en laten aanpassen ook als er sprake is van ‘ongeschikte’ inschrijvingen. Hij gaf toe dat dit op gespannen voet staat met de richtlijn, maar goed: het werkt en zodra het Hof er iets van zou vinden, dan passen ze het aan.

Overdenkend…

Al met al een enerverende dag met veel verschillende meningen, visies en invalshoeken ten aanzien van de centrale vraag. Echte discussies kwamen er eigenlijk niet; daarvoor ontbrak de interactie tussen de sprekers en de zaal. Misschien is de grootste les wel de aanpak van onze zuiderburen: toon lef. Wil niet zeggen dat wij vinden dat eenieder alle regels aan de laars zou moeten lappen en collectief “het piepsysteem” (als iemand er niet mee eens is, dan klaagt hij wel) zou moeten hanteren, maar inkopend Nederland mag ook af en toe wel meer vrijheid nemen. Vrijheid in de zin van “doe het gewoon” in plaats van kiezen voor het pad van risico-aversie. Want ook al gaat het “fout”, kom je bij de rechter en wordt je teruggefloten; is dat dan zo erg? Van fouten kun je leren, maar dan moet je wel het lef hebben om ze te maken!

 

Naomi van ‘t Hof