Van 2B-diensten naar sociale en specifieke diensten: wat verandert voor aanbestedende diensten?

20 mrt 2018

Inleiding

Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 24/2014/EU op 18 april 2016 is het verlichte regime voor 2B-diensten verleden tijd. In ruil daarvoor zijn de sociale en andere specifieke diensten met een verlicht aanbestedingsregime geïntroduceerd. Bijna twee jaar na introductie is nog lang niet voor iedereen duidelijk wat in de praktijk nu de verschillen zijn. Om dit te kunnen duiden gaan we in op de volgende vragen:

  1. Wat zijn de inhoudelijke verschillen tussen 2B-diensten en sociale en andere specifieke diensten (hierna ssd),
  2. Wat zijn de procedurele verschillen tussen beiden?
  3. Welke praktische gevolgen brengen deze veranderingen met zich mee?

1. Wat zijn de inhoudelijke verschillen tussen 2B-diensten en sociale en andere specifieke diensten?

Vóór 2012 maakte de aanbestedingswetgeving onderscheid tussen 2A (prioritaire diensten) en 2B (niet-prioritaire) diensten. Kenmerkend voor 2B-diensten was dat deze diensten geacht werden vooral een nationaal karakter te hebben, doordat deze naar hun aard sterk cultuurbepaald waren en de invulling van de diensten per lidstaat erg verschilde. Er zou daarom geen sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang en weinig tot geen effect op de Europese interne markt.

Tijdens de evaluatie van de aanbestedingsrichtlijnen van 2004 heeft de Europese Commissie geconstateerd dat er geen rechtvaardiging was om de volle toepassing van de aanbestedingswetgeving te beperken tot 2A-diensten. Echter uit de evaluatie bleek ook dat de ‘traditionele’ aanbestedingsregels niet toepasbaar zijn voor sociale diensten die duidelijk wel een “specifieke reeks regels” nodig hebben. Met deze evaluatie in de hand heeft de Commissie in haar voorstellen voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen in 2014 de sociale en andere specifieke diensten geïntroduceerd. Deze “bepaalde categorieën” van diensten hebben vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie. De invulling van de diensten verschilt per lidstaat en is afhankelijk van ‘culturele tradities’.

Voorheen was er dus een lijst met prioritaire diensten – 2A-diensten – en niet-prioritaire diensten, dus 2B-diensten. De lijst met 2A-diensten was limitatief en bij de lijst met 2B-diensten was een restcategorie ‘overige diensten’ opgenomen. Deze werkwijze is nu feitelijk omgedraaid: als de betreffende dienst niet op de lijst ssd (bijlage XIV van de richtlijn) is opgenomen, dan is er sprake van een prioritaire dienst.

Diensten die voorheen als 2B-diensten werden aangemerkt en nu als ssd worden beschouwd, zijn sociale diensten, gezondheidszorg en onderwijs. Diensten die heden ten dage als ‘reguliere’ dienst worden aangemerkt zijn diensten zoals vervoer over water en spoor, vervoersondersteunende diensten en arbeidsbemiddeling/payrolldiensten. Diensten in het kader van openbaar bestuur, defensie en sociale verzekering en computercursussen worden als ssd aangemerkt, terwijl ze voorheen niet op de 2B-diensten lijst stonden.

Bovenstaande veranderingen zijn een logisch gevolg van de maatschappelijke ontwikkelingen en de verdergaande integratie en evolutie van de Europese Unie, die tot hernieuwde inzichten over nationale en culturele verschillen hebben geleid.

2. Wat zijn de procedurele verschillen?

Wettelijk kader

Het verlichte regime voor 2B-diensten werd beschreven in artikel 2.39 van de Aanbestedingswet. Artikel 2.39 van de Aanbestedingswet vóór 2012 schreef voor dat aanbestedende diensten:

  1. Toetsen of inschrijvingen aan technische specificaties voldoen;
  2. Een proces verbaal van de opdrachtverlening maken, en
  3. De resultaten van de gunning aan de Europese Commissie mededelen.

Daarnaast werden een aantal specifieke paragrafen expliciet van toepassing verklaard op de procedures. Het ging hierbij om de paragraaf over technische specificaties (2.3.3.1) en de paragraaf over verslaglegging en bekendmaking (2.3.8.9). Dat deze paragrafen van toepassing waren was logisch, kijkend naar artikel 2.39.

Met de introductie van de ssd is artikel 2.39 van de Aanbestedingswet aangepast, door het toevoegen van een aantal specifieke verplichtingen, inhoudende dat aanbestedende diensten een aankondiging of een vooraankondiging publiceren.

Ter ondersteuning en verduidelijking van deze verplichting zijn logischerwijs ook de paragrafen inzake communicatie en inlichtingen (2.3.1.2), vooraankondiging (2.3.2.1) en aankondiging (2.3.2.2) van toepassing verklaard. Alhoewel net als voorheen het aan de aanbestedende dienst is om redelijke termijnen te hanteren bij verlichte procedures, zijn aanbestedende diensten bij de uitvoering van de verlichte procedure – gelijk aan de ‘reguliere’ aanbestedingsprocedures – nu tevens verplicht een vragenronde in te richten en de antwoorden in ieder geval 10 dagen voor de uiterste datum voor het indienen van inschrijvingen te verstrekken.

Algemene beginselen

Net als voorheen zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing op de procedure. Dit werd en wordt in deel 1 van de Aanbestedingswet benadrukt. Aanbestedende diensten moeten de procedure die zij toepassen, de keuzen die zij maken binnen de vormgeving van de procedure en de opdrachtnemers die zij selecteren, gemotiveerd vaststellen op basis van objectieve criteria.

Drempel

Voorheen was de Europese drempel voor 2B-diensten met circa € 200.000 gelijk aan de drempel voor leveringen en diensten. Deze drempel is nu niet meer gelijk aan de Europese drempel voor leveringen en diensten; voor ssd geldt namelijk een specifieke Europese drempel van €750.000.

3. Welke praktische gevolgen brengen deze veranderingen met zich mee?

Het voornaamste verschil is de verplichting tot vooraankondiging/aankondiging van de opdracht. De verplichting om de aanbestedingsbeginselen te respecteren gold immers ook in de ‘oude’ situatie. Ditzelfde geldt voor de verplichting om, op verzoek, de keuze voor de procedure en de geselecteerde ondernemers te motiveren, zoals blijkt uit artikel 1.4 Aanbestedingswet en de Memorie van Toelichting[1]. Echter, voorheen gold geen verplichting om de opdracht op voorhand openbaar bekend te maken. Hoewel aanbestedende diensten kunnen kiezen voor een gesloten procedure waarvoor een vooraankondiging wordt gepubliceerd, verlangt dit wel heldere en concrete keuzen die vooraf door de aanbestedende dienst op objectieve gronden dienen te worden gemotiveerd en gedocumenteerd. Als de aanbestedende dienst deze verplichting naleeft is er geen reden waarom deze maatregel als belemmerend zou moeten worden ervaren. Immers, zoals door de rechter onlangs bevestigd in de zaak PBTA B.V. tegen de gemeente Etten-Leur, is het aan de aanbestedende dienst om vast te stellen welke ondernemers zij voor een procedure uitnodigt, zolang dit maar op objectieve gronden gebeurt. Uit de verplichting tot een vooraankondiging vloeit immers niet de verplichting om eenieder die zich meld uit te nodigen; enkel de verplichting om vooraf transparant en zonder willekeur te handelen.

In de praktijk kiezen aanbestedende diensten veelal voor een Europese openbare of niet-openbare procedure. De vraag die rijst is echter of dit een bewuste keuze is of vooral gebaseerd is op risicomijding en onbekendheid met de mogelijkheden die de procedure voor sociale en andere specifieke diensten biedt. Indien dit gelegen is in risicomijding zou men ook kunnen overwegen om te kiezen voor de mededingingsprocedure met onderhandelingen of een concurrentiegerichte dialoog. Ook dit zijn immers Europese aanbestedingsprocedures die in de Aanbestedingswet concreet en helder met een beschrijving van de te nemen stappen zijn benoemd.

Daarnaast hebben aanbestedende diensten de ruimte om voor procedures te kiezen die niet helder en concreet zijn uitgeschreven in de Aanbestedingswet, zolang zij zich houden aan de vereisten voor ssd. Deze ruimte wordt echter niet door TenderNed gefaciliteerd. Hoewel het gebruik van het standaardformulier voor sociale en specifieke diensten op TenderNed verplicht is en beschikbaar zou moeten zijn, blijken de standaardformulieren nu geïntegreerd in de invulvelden op TenderNed. Eén van de verplichte invulvelden is, ook bij het aanvinken van sociale en specifieke diensten, het aangeven van de procedure. Hierbij zijn de opties beperkt tot de verplichte Europese aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten boven de drempel[2]. Dus ook al biedt de Europese aanbestedingsrichtlijn ruimte, het in en voor Nederland in de Aanbestedingswet voorgeschreven systeem biedt deze ruimte niet.

De verplichtingen van de verlichte procedure komen er praktisch gezien op neer, dat de procedure voor sociale en specifieke diensten qua werklast weinig zal verschillen van andere procedures, ongeacht of het in dit kader een openbare, niet-openbare, meervoudig onderhandse of mededingingsprocedure betreft. Alle gemaakte keuzen in een aanbestedingstraject, waaronder de keuzes voor de inrichting van de procedure en de ondernemers, moeten namelijk zorgvuldig en gemotiveerd worden genomen en goed gedocumenteerd worden. Om goed in te kunnen kopen moet de kwaliteit van de aanbestedingsdocumenten goed zijn, en dat kost tijd, ongeacht de procedure. Niettemin biedt de verlichte procedure net als voorheen en net als de meervoudig onderhandse procedure meer ruimte dan de strikte Europese procedures waarin de stappen gedetailleerd zijn voorgeschreven.

Tot slot, hoewel de Alcateltermijn niet bij de wet verplicht is voor deze procedure, dienen aanbestedende diensten ook bij opdrachten waarop deel twee van Aanbestedingswet niet van toepassing is, wel een redelijke bezwaartermijn in acht te nemen. De rechtbank oordeelde in de zaak Global Facilities tegen Waterschap Scheldestromen dat het niet in acht nemen van een bezwaartermijn in strijd is met het fair-playbeginsel. Een termijn van 20 dagen is in ieder geval een redelijke termijn. Er kan ook gekozen worden voor aansluiting bij de termijn van artikel 2.55a (uit de paragraaf inzake Communicatie en inlichtingen) van 15 dagen.

Conclusie

Samengevat, het inhoudelijke verschil is dat het uitgangspunt van prioritaire en niet-prioritaire diensten is aangepast naar het uitgangspunt dat alle diensten die niet op de lijst ssd (bijlage XIV van de richtlijn) staan prioritair zijn. Op de lijst ssd staan dus alleen diensten die vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben en waarbij de invulling van de diensten per lidstaat verschilt en afhankelijk is van ‘culturele tradities’.

Procedureel gezien is het voornaamste verschil dat aanbestedende diensten voor hun opdrachten pas boven de grens van €750.000 een vooraankondiging of aankondiging moeten publiceren. Als gevolg van deze aanpassing zijn ook de paragrafen over communicatie en inlichtingen, vooraankondiging en aankondiging dan pas van toepassing.

Voor de praktijk betekent dit vooral een toename van de transparantie vanwege de verplichting om de opdracht op voorhand openbaar te maken. Dit vergt goede motiveringen van aanbestedende diensten voor hun keuze voor de procedure en de ondernemers. Praktisch gezien zal de werklast voor ssd weinig verschillen van andere procedures. De motivatieplicht, de tijd die nodig is voor kwalitatief goede documenten (zowel de aanvraag als de aanbiedingen) en een redelijke bezwaartermijn blijven van toepassing. Hoewel in de praktijk aanbestedende diensten vaak kiezen voor een Europese openbare of niet-openbare procedure, is dit niet noodzakelijk, want aanbestedende diensten hebben keuzevrijheid voor de procedure en de ondernemers, zolang zij zich houden aan de vereisten voor ssd. Er is geen reden om die ruimte niet te benutten. Het advies is en blijft altijd om per specifieke situatie/aan te besteden opdracht te beoordelen wat de meest passende procedure is.

Dieuwertje Koesen en Naomi van ’t Hof

 

 

[1] Kamerstukken II 2015/16, 34 329

[2] Openbaar, niet-openbaar, concurrentiegerichte dialoog, mededingingsprocedure met onderhandeling, onderhandeling zonder bekendmaking en innovatiepartnerschap.

Figuur 1 Toelichting procedure voor ssd


Concreet (en samengevat) omvat de procedure voor sociale en andere specifieke diensten:

  • Aanbestedende diensten doen een aankondiging OF vooraankondiging (beiden is dus niet nodig) van de opdracht;
    • Bij een vooraankondiging vermeldt de aanbestedende dienst:
      • Het soort diensten waarop de overheidsopdracht van toepassing is;
      • Dat de overheidsopdracht wordt gegund zonder verdere bekendmaking;
      • Dat inschrijvers hun belangstelling schriftelijk bekend moeten maken;
      • Dat de aanbestedende dienst gebruik maakt van het standaardformulier dat beschikbaar is gesteld op het elektronisch systeem (TenderNed);
      • Dat de aanbestedende dienst de vooraankondiging ook op zijn kopersprofiel mag publiceren, waarbij de vooraankondiging dezelfde informatie bevat.
    • Bij een aankondiging
      • Vermeldt de aanbestedende dienst de voorwaarden voor deelneming en welke bewijsstukken met betrekking tot de geschiktheidseisen nodig zijn;
      • Geeft aanbestedende kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de stukken;
      • Kan de aanbestedende dienst rectificeren.
  • Voor wat betreft communicatie en inlichtingen geldt dat:
    • Deze elektronisch plaatsvindt;
    • Mondelinge communicatie, behoudens essentiële elementen, mogelijk is, mits voldoende gedocumenteerd;
    • Inschrijvers inlichtingen kunnen vragen en de aanbestedende dienst beantwoordt aan alle inschrijver in een nota van inlichtingen, uiterlijk 10 dagen de sluitingsdatum;
    • De aanbestedende dienst kan vragen om aanvullingen of verduidelijkingen;
    • De aanbestedende dienst documenteert de procedure tot drie jaar gunning zodat alle beslissingen gemotiveerd kunnen worden;
    • De aanbestedende dienst maakt geen vertrouwelijk informatie van ondernemers en geen informatie die de mededinging zou kunnen vervalsen openbaar;
    • De aanbestedende dienst kan eisen dat verstrekte informatie vertrouwelijk is.